SAP Zaragoza 237/2009, 18 de Marzo de 2009
| Ponente | SARA ARRIERO ESPES |
| ECLI | ES:APZ:2009:535 |
| Número de Recurso | 186/2008 |
| Número de Resolución | 237/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 3ª |
SENTENCIA: 00237/2009
ROLLO DE APELACION DELITO 186/08
SENTENCIA NÚM 237/09
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO
Dª SARA ARRIERO ESPÉS
En Zaragoza, a dieciocho de Marzo de dos mil nueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 397 de 2006, procedentes del Juzgado de lo Penal número Siete de Zaragoza, rollo número 186 de 2008, seguidas por DELITO DE HURTO contra Benjamín con D.N.I. nº NUM000 , nacido el diecisiete de marzo de mil novecientos sesenta y nueve, natural de Priego (Cuenca) y con domicilio en Priego (Cuenca), C/ DIRECCION000 nº NUM001 , de estado y de profesión no constan, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Leticia Muñoz Rome y defendido por el Letrado Don Miguel A. López de las Huertas, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.
En los citados autos recayó sentencia con fecha veinticinco de enero de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Benjamín , como autor penalmente responsable de una falta de hurto prevista y tipificada en el artículo 623.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes a razón de seis euros la cuota diaria, sin perjuicio de su responsabilidad personalsubsidiaria en caso de impago consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y al pago de las costas (que serán las relativas al Juicio de Faltas).-. Absolviéndolo libremente del delito de hurto objeto de acusación mediante este procedimiento, con declaración de las costas de oficio.-. Procediendo la restitución definitiva a su legítima propietaria ( Lourdes del acordeón recuperado) .-. Para el supuesto de que el encartado hubiere de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria que le ha sido impuesta en caso de impago de la pena de multa, abónesele el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa".
La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Único.- En fecha 25 de mayo de 2006, siendo aproximadamente las 7:45 horas, el acusado Benjamín , mayor de edad, al que constan registrados varios antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, aprovechándose del descuido de Lourdes , quien, en la Estación de Autobuses sita en la Avenida de Valencia número 20 de Zaragoza, dejó olvidada sobre una silla una mochila que contenía un acordeón diatónico de madera marca "Santarella" -bienes que valoró, sin presentar presupuesto o factura, en la cantidad de 450 euros-, se apoderó del mismo y, a las 10 horas, lo vendió en el establecimiento "Second Company", sito en el número 30 de la misma Avenida, a cambio de 25 euros, comercio que, a su vez, lo revendió en la misma fecha a Iván , quien no consta que conociese su ilícita procedencia, por precio de 79,99 euros, suma que Lourdes abonó a Iván por su acordeón una vez que las diligencias policiales permitieron su localización".
Hechos probados que como tales se aceptan.
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando como motivos de recurso los que constan en su escrito y que luego se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia señalándose para votación y fallo del recurso el día 10 de marzo de 2009 , en que tuvo lugar.
Alega la parte apelante como primero de los motivos de recurso infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por incorrecta aplicación del artículo 234 del Código Penal que describe el tipo del hurto, aplicable a quienes, con ánimo de lucro, tomaren las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño.
La parte apelante alega que, en el caso que nos ocupa, Benjamín no sustrajo a Lourdes la mochila con un acordeón diatónico que en su interior portaba, sino que fue ésta quien, una vez que subió al autobús y ya, en medio del viaje, se percató de que se había dejado olvidada en la Estación de Autobuses de la Avenida de Valencia de esta ciudad la mochila con el acordeón en su interior, por lo que llamó a la estación para ver si había aparecido la mochila con el acordeón.
Esto es, reseña la parte apelante, el relato fáctico expuesto en la sentencia combatida en esta alzada.
Nada más dice la parte apelante, limitándose a exponer que los hechos no pueden incardinarse en los elementos típicos del hurto. Debemos dar la razón a la parte apelante, puesto que los hechos no son constitutivos de una falta de hurto. Examinadas las actuaciones consta que al folio 43, la perjudicada expuso que deseaba retirar la denuncia, manifestando que dejó olvidada la mochila y en el autobús recordó que la había dejado y llamó a la estación y le dijeron que revisarían el video. En el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación Lourdes expuso que se había dejado la mochila que portaba en su interior el acordeón olvidado y, así los plasmó el Juez "a quo" en la sentencia apelada.
El Ministerio Fiscal acusó de un delito hurto, la defensa del acusado alternativamente solicitó la condena por una falta de hurto. El Magistrado Juez "a quo" en la sentencia sometida a censura ha condenado al acusado, aquí recurrente, como autor responsable de una falta de hurto.
Ahora bien, manteniendo intangible la resultancia fáctica de la sentencia apelada, es incuestionable que el apoderamiento de cosas perdidas no constituye una falta de hurto, sino de apropiación indebida. Debió haberse acusado por un delito (o falta) de apropiación indebida y no de hurto.
El que se encuentra algo perdido y se lo apropia con ánimo de lucro no lo sustrae. El artículo 253 del Código Penal tipifica una modalidad de apropiación indebida expresando: "Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses, los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros". Es claro, que siel valor de lo apropiado no excede de dicha suma la conducta será castigada como una falta de apropiación indebida (y no de hurto).
Tiene razón la parte recurrente al alegar que se ha infringido un precepto legal, por haberse impuesto condena por un delito que no fue el que consumó el apelante.
Teniendo en cuenta que los hechos narrados en el "factum" son subsumibles en el tipo de apropiación indebida, resta por determinar si en relación al hurto son tipos homogéneos.
En la apropiación indebida no hay genuinamente un acto de apoderamiento. En el hurto, sí, siendo esencial el acto de disposición.
Como expresa la Sentencia a la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 52/2004 (Sección 4ª), de 26 de enero (ARP 2004\58 ) que estudia de forma pormenorizada, con exhaustividad y rigor, la cuestión se trata de delitos heterogéneos "por cuanto el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión del sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, por definición, en la apropiación de cosa perdida.
En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 999/1994, de 18 de mayo (RJ 1994\3933 ), que ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad, pero que el hurto ataca además a la posesión, lo que no ocurre en la apropiación indebida; diferencia más que suficiente para establecer la heterogeneidad entre los delitos que nos ocupan. Justamente por esta sustancial diferencia se modificó en la reforma de 1983 la...
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