SAP Burgos 236/2009, 3 de Noviembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2009:1010 |
| Número de Recurso | 165/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 236/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM. 00236/2009
En la ciudad de Burgos, tres de Noviembre de dos mil nueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, seguida por delito de quebrantamiento de condena contra Eulogio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Gil-Peralta Antolín y asistido por el Letrado D. José Manuel Plaza Conde, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "por sentencia de 6 de Julio de 2.006 (firme el 25 de Octubre de 2.006 ) dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3, en los autos de número 219/2006 , el hoy acusado Eulogio fue condenado comoautor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de 9 meses de Prisión y pena de Prohibición de Aproximación a menos de 300 metros de Virtudes , su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre y Prohibición de Comunicación con la misma por cualquier medio por tiempo ambas de dos años.
Que con fecha 23 de Febrero de 2.007, el acusado fue notificado de la firmeza de la sentencia y requerido expresamente para que se abstuviera de aproximarse a Virtudes en los términos fijados en la sentencia, siendo apercibido de que en caso de incumplimiento podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.
Que el día 26 de Febrero se realizó liquidación de condena de la pena de Prohibición de Aproximación impuesta en sentencia fijándose para su cumplimiento como fecha de inicio el día 23 de Febrero de 2.007 y fecha de cumplimiento el 15 de Diciembre de 2.008.
Que, pese a conocer el acusado Eulogio la prohibición y las consecuencias de su incumplimiento, el día 20 de Enero de 2.008, aproximadamente a las 22'30 horas, el acusado se encontraba en el domicilio de Virtudes , sito en Barriada DIRECCION000 , Bloque NUM000 , NUM001 , de Burgos, hallándole allí los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron al domicilio ante el aviso a Sala de una presunta agresión".
Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 25 de Marzo de 2.009 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Eulogio , como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de seis meses de Prisión y accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo del pago de las costas procesales".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Eulogio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 21 de Octubre de 2.009.
II.- HECHOS PROBADOS.
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Eulogio , fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que le lleva a vulnerar precepto legal por aplicación indebida del artículo 468.2 del Código Penal .
Señala la parte apelante que "no se tiene en cuenta que, tal y como se manifestó en el acto de la Vista por parte de la testigo, Dª. Virtudes , la relación entre ella y el hoy condenado era buena, de hecho por la misma se señaló que desde poco después de que se dictase la sentencia por la cual se acordaba la prohibición de aproximación y comunicación entre las partes, por ambas partes se procedió a reanudar la convivencia, lo cual se extendió hasta aproximadamente verano de 2.007, momento en el cual por ambos se acordó finalizar con la convivencia....como consecuencia de la circunstancia de la reanudación de la convivencia entre las partes, por Dª. Virtudes y por D. Eulogio se presentaron sendos escritos solicitando que se dejase sin efecto la prohibición de aproximación y comunicación acordada en la referida sentencia, ya que la razón por la cual se había acordado en su momento había perdido toda su finalidad".
Con respecto al consentimiento del cónyuge para la reanudación de la convivencia conyugal cuando se ha impuesto judicialmente la pena o medida de seguridad consistente en el alejamiento o provisión de aproximación y de comunicación, debemos indicar que nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo posiciones vacilantes hasta el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de fecha 25 de Noviembre de 2.008 que ha sido seguido por sentencias de fecha posterior como la de 25 de Enero de 2.009 (con voto particular de los Magistrados D. Enrique Bacigalupo Zapater y D. José Manuel Maza Martín).
En esta evolución cabe señalar como hitos básicos las sentencias de fechas 26 de Septiembre de2.005 y 28 de Septiembre de 2.007 . La sentencia de 26 de Septiembre de 2.005 establece: "...que el cumplimiento de una pena (razonamiento que se extiende al de una medida de prohibición de aproximación a la víctima), no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar....no cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el artículo 39 del CP ., pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/99, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el artículo 468 del CP . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar....No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.
En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.
¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?
Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del artículo 468 del CP ., lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las sentencias del TEDH. de 24 de Marzo de 1.988 y 9 de Junio de 1.998 , entre otras.
Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.
En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al...
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