SAP Cádiz 267/2008, 3 de Septiembre de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2008:2165 |
| Número de Recurso | 119/2008 |
| Número de Resolución | 267/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
SENTENCIA nº267/2008
APELACIÓN ROLLO Nº119/08
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CADIZ
origen : Procedimiento Abreviado nº383/07
Diligencias Previas nº742/2005 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA ).
En la ciudad de Cádiz a 3 de septiembre de 2008
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por D. Cosme representado por la procuradora señora García Fernández y asistido del letrado señor Gómez Pedrosa y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal
PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº 3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 9 de abril de 2008 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente
Que debo condenar y condeno a Cosme como autor de un delito contra la ordenación del territorio a la pena de diez meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de catorce meses con una cuota diaria de 10 euros, lo que representa un importe total a abonar de 4.200 euros, con la responsabilidad personal sustitutoria de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas y al pago de las costas procesales.Se ordena la demolición de las obras indebidamente realizadas por el penado, descritas en os hechos probados de esta resolución y a su costa
(...)
SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida, y se elevaron los autos a esta Audiencia.
Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.
TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados en la sentencia de instancia
Se alza el apelante contra la sentencia recaída en la instancia interesando su revocación y su absolución en esta alzada. El juez a Quo condenó al apelante como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319.1 del Cp y ordenó la demolición de la obra ejecutada para restablecer el suelo a su estado primitivo.
El apelante invoca tres motivos : error en la valoración de la prueba, inaplicación del art. 14.1 del Cp por entender el apelante que concurría un error de tipo en la conducta del acusado, al desconocer la condición de suelo no urbanizable de los terrenos en cuestión y, por último, por entender que el delito en cuestión es un delito especial propio que no puede ser cometido por personas profesionalmente ajenas a la labor de construcción ,dada la explícita mención que el tipo realiza a los promotores, constructores o técnicos directores como sujetos activos del delito.
Todos los motivos esgrimidos han de perecer y procede confirmar la resolución recurrida.
Entraremos primeramente a analizar los dos primeros motivos, toda vez que se encuentran claramente interconectados entre sí.
El apelante entiende que el juez incurrió en error de valoración en la prueba precisamente porque considera que del acervo probatorio practicado debió inferir el juez ese desconocimiento sobre la naturaleza urbanística de los terrenos.
No se discute, por tanto, la condición urbanística del suelo sobre el que se asentó la edificación. El terreno, incluido en el Pinar del Coig, estaba, y continúa en la actualidad, incluido en el Sistema General de Espacios libres lo que supone la prohibición específica de edificaciones, construcciones o instalaciones de ningún tipo así como la realización de usos o actividades distintas a la normal explotación primaria de los terrenos y así figura en el PGOU aprobado en 1992 y en el Plan de Ordenación del Territorio de la Bahía de Cádiz aprobado por Decreto 462/2004 de 27 de julio, art. 34. El PGOU inicialmente aprobado en 8 de enero de 2003 seguía incluyendo estos terrenos dentro del Sistema general de Espacios Libres como parque Urbano, lo que continúa en la actualidad.
Ea claro que la vivienda, piscina y cuadras además del cerramiento efectuado por el acusado son incompatibles con estas determinaciones normativas, extremo que resultó pacífico en la instancia y en esta sede.
El error de prueba que se invoca se conecta en realidad con la estrategia defensiva, también desplegada en la instancia, basada en la existencia de un error de tipo sobre la naturaleza urbanística de los terrenos.
Examinaremos, por tanto ambos motivos conjuntamente.
Estamos deacuerdo en que si la acción típica viene constituida por llevar a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable, o de especial protección legal o administrativa o por estar destinados a zonas verdes, bienes de dominio público,etc esta conducta debe realizarse con dolo directo o eventual (elemento subjetivo del injusto), excluyéndose, por tanto, en estos delitos, la modalidad culposa. Puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo (edificación no autorizable en suelo no urbanizable o no autorizada en suelos especialmente protegidos), y en el error de tipo éste excluye el dolo, y sin él no hay culpabilidad, ni, por consiguiente, punibilidad, la existencia del error sobre uno de los elementos esenciales integrantes de la infracción, conllevaría la exclusión de la responsabilidad.
En la medida en que se trata de un elemento normativo del tipo se hace muy sutil la línea divisoria entre el error de tipo y el error de prohibición. Han apreciado la existencia del error de tipo algunas Audiencias Provinciales como la de Valencia de 24 de octubre de dos mil dos, Audiencia Provincial de Almería de 29 Mar. 2000 y la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 Jun. 1999 : «... El empleo de conceptos normativos en la conducta típica posibilita la alegación de la situación de error de tipo que tanto en su versión vencible como invencible, de conformidad con el artículo 14.1 del Código Penal y ante la impunidad de la imprudencia excluirá la responsabilidad criminal. El error puede versar sobre cualquier circunstancia de las requeridas por el precepto, a saber, que la edificación es autorizable cuando no lo es, o que el suelo es urbanizable. El sujeto activo debe saber lo que quiere y querer hacerlo, es decir, debe saber que la edificación en suelo no urbanizable no es susceptible de autorización y sin embargo querer realizarla». En algunas de estas sentencias se trataba de construcciones ejecutadas con medios propios y de carácter familiar en lugar en el que existían otras muchas y que el propio Ayuntamiento consintió su construcción .
También se puede citar la SAP de Granada de 6 de abril de dos mil cinco y SAP Cáceres, Secc. 2ª, 24 febrero 1998.
No obstante del propio tenor del tan citado artículo 14 se infiere que el legislador del Código Penal se alineó más en la tesis de la teoría de la culpabilidad, ubicando el conocimiento de la antijuridicidad en el ámbito de la culpabilidad. Y por ello que la eventual creencia del acusado respecto de la legalidad de su conducta se traduzca en la presencia de un error de prohibición pero nunca de un error de tipo.
En todo caso el error de tipo -STS de 29 de septiembre de 1997 - y en la misma línea la Sentencia del TS de 3-12-96 citando la de 10-3-92 , requiere como imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado más allá de las declaraciones del culpable. Ya hemos expresado muchas veces -SAP de esta misma Sección de 27 de marzo de 2007 - que la mera permisividad municipal , bien por dejación en sus potestades de restaurar el estado primitivo del suelo, bien por acción permitiendo suministros de agua y luz a construcciones no autorizables, no son suficientes para probar un error sobre el tipo que aquí se cuestiona pues no son actos concluyentes suficientes por sí solos de los que deducirlo .
En todo caso, hablemos del error de tipo...
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El derecho penal como medio de prevención y sanción de la corrupción urbanística
...por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravienen la legislación aplicable». [39] Por ejemplo, en la SAP Cádiz, 267/2008, de 3 de septiembre podemos leer que: «Han apreciado la existencia del error de tipo algunas Audiencias Provinciales como la de Valencia de 24 de octub......