SAP Granada 421/2009, 30 de Septiembre de 2009

PonenteJOSE REQUENA PAREDES
ECLIES:APGR:2009:1245
Número de Recurso353/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución421/2009
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Granada, Sección 3ª

SENTENCIA N º 421

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

En la Ciudad de Granada, a treinta de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 353/09- los autos de Juicio Ordinario nº 1.257/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Implantación y Protección Activa, S.L. contra Visogsa.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha uno de diciembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Isabel Rodríguez Domínguez, procuradora de los tribunales, en nombre y representación de Implantación y Protección Activa, S.L. contra Empresa Provincial de Vivienda, Suelo y Equipamientode Granada, S.A., debiendo absolver y absolviendo a la demandada de los hechos objeto de este procedimiento, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO

Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sociedad demandante, en ejercicio de la acción directa prevista en el art. 1.597 del C.C ., formuló demanda en reclamación de 71.909 # que considera debidos por los trabajos y actuaciones realizadas en materia de seguridad y salud que le fueron encargados, por Construcciones Hidráulicas y Carreteras, S.A. (CHC), en diciembre de 2006, como contratista de una obra para la edificación de 152 viviendas de protección oficial promovidas por la aquí demandada, Empresa Pública de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Granada, S.A. (VISOGSA).

La actora interpuso su demanda el 30 de octubre de 2007, y antes había requerido a la promotora, con fecha fehaciente de 5 de julio de 2007, el pago que le era adeudado por la contratista desde el inicio de la obra, que cifraba en 64.782'49 #. Dos días después la promotora, única demandada, acordaba resolver el contrato con la contratista que, a su vez, presentó solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado de lo Mercantil de Murcia el 4 de septiembre de 2007 , siendo declarado el concurso por Auto de 13 de septiembre de 2007 .

La sentencia recurrida desestimó la demanda por no considerar probado que a la fecha del requerimiento la Entidad Pública demandada fuera deudora de la contratista concursada.

Contra la sentencia se alza en apelación la actora que, en un motivo nuclear y conjunto, defiende la concurrencia de cada uno de los presupuestos para el éxito de la acción, así como su carácter independiente en relación al proceso concursal seguido sobre el patrimonio de la contratista concursada que no ha sido demandada en el procedimiento que nos ocupa.

SEGUNDO

La respuesta al recurso exige algunas consideraciones previas sobre la naturaleza y requisitos de la acción deducida, sobre las que se ha pronunciado, con reiteración, esta misma Sección. Así, en nuestras sentencias, entre otras, de 22 de junio y 5 de octubre de 2007 , señalábamos que "el art. 1.597 del C.C . autoriza una acción directa que actúa como excepción a lo previsto en el art. 1.257 (relatividad de los contratos) que se reconoce tanto a los que ponen su trabajo y/o materiales en una obra ajena, así lo dice literalmente el precepto, como a los subcontratistas, lo mismo primeros como ulteriores (Sentencias de 15 de marzo de 1991, 29 de abril de 1991, 11 de octubre de 1994, 28 de mayo de 1999, 22 de octubre de 1999 ó 31 de enero de 2005 ). La STS de 2 de julio de 1997 declara, a su vez, que cualquiera de los subcontratistas puede ejercitar esa acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior y de hacerse la reclamación, no excluyendo al deudor directo, la responsabilidad del comitente será solidaria con aquél.

Los dos presupuestos básicos para la prosperabilidad de la acción directa son, por un lado, que el dueño de la obra sea deudor del contratista que viene por ello obligado a soportar la acción que el subcontratista haga valer contra aquél hasta o dentro del límite de la cantidad efectivamente adeudada, y por otro, como elemental presupuesto de la legitimación y de la propia acción, que el contratista principal sea deudor del subcontratista (STS de 2 de julio de 2007 ). Se instaura así en la Ley dice la STS 31-Enero 2002 una especie de subrogación general derivada del principio de que «el deudor de mi deudor es también deudor mío» o de responsabilidad del dueño por deuda ajena (SSTS de 6 de junio y 27 de julio de 2000 ), pues fuera de este esencial requisito será inviable la acción directa, como también si habiéndose extendido esta acción a sucesivos subcontratistas (Ss. de 2 de julio de 1997 y 6 de junio de 2000) uno de los contratistas o subcontratantes no sea deudor de su subcontratista por ruptura en la cadena de subcontrataciones (SSTS de 11 de junio de 1928 ó 7 de octubre de 2008 ).

Se concibe pues, como una acción directa, ampliamente reconocida por la doctrina legal, (STSS de 29 de octubre de 1987, 15 de marzo de 1990, 29 de abril de 1991, 22 de diciembre de 1992, 12 de mayo de 1994 ó 22 de diciembre de 1999) que opera dentro de la limitación cuantitativa que el precepto establece, y sin carácter de sustitutivo ya que el acreedor, proveedor, empleado o subcontratista no tiene necesidad de reclamar previamente al contratista (STS de 16 de mayo de 1996 ), ni necesita acreditar previamente la insolvencia de éste (STS de 29 de abril de 1991 ) ni hacer excusión de sus bienes pues la actora hace valer su propio crédito.

Con esta solución, fuertemente protegida por los Tribunales, con tal de que concurran cada uno de sus presupuestos, se pretende, desde la realidad social, como señala la STS de 19 de abril de 2004 , evitarmanipulaciones y abusos a cargo de los propietarios que se valen de contratistas afines, coincidentes con sus intereses o artificiales, a fin de eludir responsabilidades que les pudieran corresponder por la obra encargada y, a su vez, para evitar situaciones de enriquecimiento injusto (SSTS de 15 de marzo de 1990 ) de manera, como decíamos en nuestra sentencia de 7 de septiembre de 2002 que no queden desprotegidos quienes, en definitiva, los que han realizado la obra con la aportación de su trabajo y materiales y razón por la que cualquiera de los obligados responderá de la deuda salvo que el Promotor dueño de la obra acredite suficientemente, para liberarse de esta responsabilidad, que tiene saldada la deuda derivada del contrato concertado (STS de 29 de mayo de 1989 ) ó que ningún crédito tiene el contratista contra él (STS 27 de julio de 2000 ).".

TERCERO

Pues bien, momento es de analizar, con prioridad a la incidencia del proceso concursal que hace valer la parte apelada, los hechos litigiosos y la concurrencia de los requisitos de la acción que, en palabras de la STS de 26 de septiembre de 2008 , se desglosan en los siguientes:

Mediar un contrato de obra por ajuste alzado.

El subcontratista ha puesto en la obra trabajo y materiales

En el momento de la reclamación, extrajudicial o judicial, existe un crédito exigible del contratista frente al comitente, crédito que, a su vez actúa como límite objetivo de la acción, correspondiendo al dueño de la obra acreditar que ya ha pagado. La reclamación marca el momento a partir del cual el comitente no puede efectuar el pago con plenos efectos liberatorios ni directamente ni mediante consignación a favor del contratista, pues desde ese momento desaparece la buena fe.

Es menester que exista otro crédito del subcontratista frente al contratista vencido y exigible, sin que sea exigible la previa y acreditada insolvencia del contratista y la persecución de sus bienes, pero sí, al menos, la intimación de la mora tras el impago, por su parte, de la deuda.

A esos cuatro requisitos, la STS de 12 de febrero de 2008 añade un quinto, que también concurre sin discusión en nuestro caso y que exige que "si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o porte de la obra principal.".

Sentado lo anterior, está probado por la propia literalidad de los dos contratos, el de la demandada con la contratista y el de ésta con la actora (subcontratista) que ambos se celebraron en la modalidad de precio cerrado o por ajuste alzado presupuestariamente calculado. El primero por importe de 10.895.832 # y el segundo de 86.974'04 #. Concurre el primer requisito y, desde luego, el segundo, también indiscutido, relativo a los trabajos inherentes a la seguridad de la obra en sus distintas facetas y a satisfacción de sus empleadores. Llegados a este punto, más detenimiento exige el examen de los dos requisitos últimos. Esto es, que el demandante sea acreedor de la contratista y, más concretamente, que la subcontratista lo sea de su subcontratante al momento del requerimiento al dueño de la obra y por un crédito procedente de la obra y en directa relación con la misma (vid STS de 15 de octubre de 1915 u 11 de junio de 2008 ), lo que excluye gastos ajenos o voluntarios, tales como gastos de descuentos y, sobre todo, que esa deuda sea exigible y...

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