SAP Zamora 163/2008, 16 de Octubre de 2008
| Ponente | PEDRO JESUS GARCIA GARZON |
| ECLI | ES:APZA:2008:237 |
| Número de Recurso | 81/2008 |
| Número de Resolución | 163/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 163
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente/a
D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON(EN FUNCIONES DE PRESIDENTE)
Dª. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a dieciséis de Octubre de dos mil ocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 255/2006, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº.2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 81/2008; seguidos entre partes, de una como apelantes las entidades mercantilesPROVITORESANA S.L., DIRECCION000 C.B. y TOROELECTRICA S.L., representadas por los Procuradores Dª. ELENA ROSA FERNANDEZ BARRIGON, D. OSCAR CENTENO MATILLA y D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, y dirigidas por el Letrado D. JOSÉ L. ANEGON BEDATE, D. JESÚS M. FERNANDEZ BRAGADO y Dª. ALICIA JULIAN LOPEZ respectivamente, y de otra como apelados D. Simón
, representado por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigido por el Letrado D. RAFAEL TALON BALLESTEROS, y D. Fidel , representado por la Procuradora Dª. MARIA PILAR BAHAMONDE MALMIERCA y dirigido por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.
Por el JDO. 1A. INST. Nº.2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 19-10-2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el procurador Sra. FERNANDEZ BARRIGON en nombre y representación de PROVITORESANA, S.L., debo condenar y condeno a D. Simón a abonar a la actora la cantidad de 6.883,55 euros sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.
Que estimando parcialmente la demanda reconvencional promovida por el Procurador Sr. LOBATO HERRERO en nombre y representación de D. Simón debo condenar y condeno a PROVITORIESANA, S.L.,
D. Fidel y a DIRECCION000 CB, a abonar solidariamente a la demandada reconviniente la cantidad de
2.537,59 euros, y asimismo debo condenar y condeno a PROVITORESANA a que entregue al demandado reconviniente el mando de la caldera por él instalada, sin especial mención sobre las costas procesales causadas. Y que debo absolver y absuelvo a TOROELECTRICA SL de todos los pedimentos contra ella efectuados, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada reconviniente.
Que desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. LOZANO DE LERA en nombre y representación de la mercantil TOROELECTRIC, S.L., contra PROVITORIESANA S.L. y Simón , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su demanda con expresa imposición de costas al demandado reconviniente".
Por Auto de fecha veintiséis de Octubre de dos mil siete, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Zamora , se dio lugar a la aclaración de dicha sentencia, en el sentido de modificar en el Fallo que, las costas procesales originadas a TOROELECTRIC por su intervención en este pleito deben ser a cargo de PROVITORESANA.
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de Mayo de 2008.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Aceptamos Los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.
La sociedad mercantil demandante, como ejecutante, ejercita frente a la demandada como dueña de la obra la acción de reclamación de la parte del precio que le queda por pagar a la demanda de la obra ejecutada por la demandante, consistente en la construcción de una vivienda familiar en la localidad de Toro.
Alega en esencia que se pactó entre la actora y la demandada un contrato de ejecución de obra por el precio inicial de 175.742,43 € más el I. V. A., cuyo precio fue modificado a la baja a los pocos días, fijando el precio de 173.142,43 €, más el I. V. A.
Fuera del contrato se ejecutaron obras de derribo, ahondamiento de pozos y zanjas, cuyo importe, según certificaciones de la dirección técnica de la obra ascendió a 3.404,05, 7.317,63 y 2.012,79 €.El demandado fue pagando cantidades a cuenta hasta el importe total de 163.216,51 €, redactándose el Certificado Final de Obra y Acta de Recepción Provisional el día 22 de junio, si bien quedaba por expedir y pagar el importe de la última Certificación de Obra y liquidación final.
Puesto que, según reconoce el demandante, en efecto pueden existir diferencias de medición y adiciones, pero también se omitieron en las certificaciones unidades y complementos de instalaciones recogidos en el contrato, el demandante aceptó, en principio, la liquidación definitiva que le propuso el Aparejador de la obra, resultado una deuda a su favor de 36.998,77 €, más I. V. A, si bien la cantidad que resultaba en principio era de 40.032 €, no aceptando la parte contraria dicha liquidación final.
Según la Dirección Técnica, el importe de las certificaciones, incluidas las de fuera de contrato, más la cantidad aceptada por la actora de la última certificación de 36.998,77 €, más el importe del 7% del I. V. A, suman la cantidad de 213.693,29 €, que restando el importe pagado de 163.216,51 € y el importe de la retención del 5 %, nos da el importe de 40.491,63 €, que es la cantidad reclamada en este juicio, o la que se determine en el proceso, más un porcentaje del 20 por 100 por daños y perjuicios e intereses, aunque, según el informe pericial, resultaría una cantidad superior, pese a que la actora cifra el importe de la reclamación en una cantidad inferior debido a que compensa las diferencias de mediciones con las unidades realizadas y omitidas.
La parte demandada se opone a la demanda alegando en esencia lo siguiente: El ajuste del precio de la obra se efectuó a precio alzado, que se fijó en el importe de 173.142,43 €, conforme a los precios por unidad de obra fijados en el presupuesto dado por el contratista, por lo que solo podría haber variaciones en el precio final cuando hubiera diferencia entre la descrita en el Proyecto y la obra realmente ejecutada.
Los incrementos de obra se certificaron aparte y se abonaron de forma independiente, estando conforme con las obras y pagos realizados de 3.732,35, 7.317,64 y 2.012,79 €. Por tanto, solo se discute las unidades de obra realmente ejecutadas y su valor conforme a los precios fijados en el Presupuesto dado por la contratista.
Ante el desacuerdo con la última de las certificaciones de obra remitida por el contratista, fijando la liquidación provisional, el demandado, previa liquidación ofreció, en un primer momento y después consignó judicialmente, la cantidad de 12.915,25 euros más el I. V. A. y, una vez recibido el Final de Obra del nuevo arquitecto, ofreció la cantidad de 7.247 euros, más I. V. A, detrayendo del importe ofrecido (170.271,49 € cantidad abonada) la partida de gres pagada por el promotor (6.670,85 €), el agua de obra (52,49 €) y la penalización por retraso en la entrega (125 días x 60 euros = 7.500 €) cuya cantidad ofrecida y consignada es superior a la que resulta del informe pericial elaborado por Arquitecto Superior, cuya cantidad es superior a la que fija el perito de 6.120,52 € más el I. V. A.
Al mismo tiempo que se opone a la demanda reconviene frente al aparejador y constructora por defectos constructivos: menor altura de la última planta: 52.997,95 euros por diferencia de volumen de habitabilidad; defectos en la colocación de la tarima, por importe de 3.265,08 €; defectos de servicio de agua, electricidad, gas y portero automático (367,38, 1.051,03, 324,80 105,94 y 311,76 €) respectivamente. Asimismo solicita la condena a que la reconvenida entregue el mando a distancia de la caldera de la calefacción y agua.
El Arquitecto Técnico se opone a la reconvención alegando, aparte su falta de legitimación pasiva pues estaríamos en presencia de defectos de proyecto, los relativos a la diferencia de volumen habitable, o de ejecución material, el resto, atribuibles bien el Arquitecto superior bien al constructor, el aprovechamiento bajo cubierta ha sido el posible en función de las normas urbanísticas de toro y la realidad y necesidades técnicas y soluciones de la obra, sin olvidar que también se ha obtenido una mayor superficie construida y que en todo caso la superficie de aprovechamiento no alcanza a la fijada por el perito de la parte demandada, pues ha tomado las medicaciones erróneamente.
A petición del reconvenido intervienen en el proceso las sociedades DIRECCION000 , C. B, subcontratada por la actora para instalar la tarima de la vivienda, quien se oponen a la reconvención, negando la realidad de los defectos de instalación de la tarima y la cantidad excesiva de su reparación en relación al importe recibido por la llamada al proceso y, Toroelectric. S. L. subcontratada por la demandante para la instalación eléctrica de la vivienda, oponiéndose a la demandada alegando la correcta ejecución de la instalación realizada por ella, que se sujetaba al proyecto. En concreto, no puede atribuirse a la llamada al proceso los...
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