SAP Málaga 274/2009, 3 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA JESUS ALARCON BARCOS |
| ECLI | ES:APMA:2009:869 |
| Número de Recurso | 99/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 274/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 9ª |
SENTENCIA N º 274/09
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dº ENRIQUE PERALTA PRIETO
MAGISTRADOS.
Dª LOURDES GARCIA ORTIZ
D. ª Mª JESUS ALARCON BARCOS
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En la ciudad de Málaga tres de junio de dos mil nueve. -Vistos por la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado y del Juzgado de lo Penal numero once de Málaga, seguidos por el delito de contra la ordenación del territorio, contra Everardo , mayor de edad, con DNI NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sra. Doña Cristina de los Ríos Santiago y defendido por el Letrado Sr. Doña María Concepción Morales Estebanez, Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña Mª JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Novena de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos
Que, con fecha 26 de marzo de 2.009, el Juzgado de lo Penal número once de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:" De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
El acusado arriba referido ha procedido a realizar, en la primera mitad del año 2.007, en una parcela sita en Carretera Málaga-Almogía, Arroyo León (Puerto de la Torre), Polígono 32, parcela 205, del término municipal de Málaga, las obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada de 81,50 m2, además de instalar una piscina prefabricada de unos 4 metros de diámetro, de uso recreativo y un techo y estructura de madera a modo de porche y un depósito de agua de 7 metros de diámetro y 2 de altura, careciendo de la preceptiva licencia municipal de obras y en suelo clasificado como no urbanizable común, según el PGOU vigente y de aplicación en el término municipal de Málaga, circunstancia ésta que era conocida por el acusado, hechos que dieron lugar a la incoación de expediente sancionador por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, número NUM002 , en el que se acordó la suspensión de las obras mediante Decreto de 29/10/07 y fallo: "Que debo condenar y condeno a Everardo como autor de un delito contra la ordenación del territorio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de doce meses con cuota diaria de siete euros, que deberá abonar antes del 25 de junio de 2009, con responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, y al pago de las costas procesales.
Se acuerda la suspensión de la pena de prisión con la advertencia condicionada a que no vuelva a cometer nuevo delito en un periodo de dos años desde el 26 de marzo de 2009 al 26 de marzo de 2012.
Procédase a la demolición de la edificación identificada en los hechos probados. Quedará paralizada la orden si en ejecución de sentencia en el plazo de dos meses a contar de la firmeza la defensa presenta escrito solicitando la legalización de la misma, debiendo en este caso recabarse del Excmo. Ayuntamiento de Málaga comunicación de la resolución administrativa que recaiga. En caso de ser desestimatoria de la solicitud se procederá a la demolición inmediata en la vía penal.
Una vez firme esta sentencia remítase testimonio de la misma al Ayuntamiento de Málaga para constancia en el expediente NUM001 de obras e infraestructuras así como al Departamento de Disciplina Urbanística.
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos y contra la que no cabe recurso de los pronunciamientos penales pero si recurso de apelación frente al pronunciamiento civil de demolición, a interponer en este juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días, lo pronuncio, mando y firmo.
Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal, alegando que no procede supeditar la demolición de la vivienda a que el condenado inste la legalización de la misma..-
Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.
En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
Alega el recurrente como único motivo de recurso, que no procede subordinar la demolición de la edificación a que la defensa inste en el plazo de dos meses la legalización de la misma.
Por su claridad en la exposición, así como por los criterios que se deben seguir en materia de demolición como consecuencia civil de aplicar el tipo penal del art. 319 del C. Penal , trascribimos las sentencia de 27 de noviembre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Cádiz Sección Primera:
La demolición de una obra contraria al ordenamiento urbanístico que prevé el artículo 319.3 del Cp no debe ser la excepción sino la regla general. Lo avalan razones de pura unidad y coherencia sistemática del ordenamiento. A saber:
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-No nos cansamos de decir desde múltiples resoluciones jurisdiccionales que el bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio, considerados como de mera actividad y de carácter eminentemente doloso, no es otro que la protección del suelo como marco jurídico de la vida humana frente a operaciones urbanísticas. Como resulta de los tipos configurados por el legislador el bien jurídico no abarca sólo los suelos de especial protección en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, de rasgos naturales acreditados, sino también aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística . En definitiva, es la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales, (artículos 45 y 47 de la CE y art.45 art.47 ) y no a los particulares lo que se protege.
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-Siguiendo esta línea, y bajo la consideración de que el delito previsto en el artículo 319.2 del Código Penal es una norma penal en blanco que se nutre de elementos propios de otro sector jurídico, concretamente del Derecho Administrativo Urbanístico, que contempla remedios, en principio, suficientes para reaccionar frente a la construcción ilegal, la interpretación de aquella norma penal no puede llevar a incardinar dentro de este ámbito punitivo toda actuación urbanística antijurídica, pues en tal caso se daría el resultado paradójico...
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