SAP Pontevedra 673/2008, 4 de Diciembre de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2008:2992 |
| Número de Recurso | 746/2008 |
| Número de Resolución | 673/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00673/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
PONTEVEDRA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 746/08
Asunto: INCIDENTE CONCURSAL Nº 43/08
Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.673
En Pontevedra a cuatro de Diciembre de dos mil ocho
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Incidente concursal nº 43/08, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 746/08, en los que aparece como parte apelante: INSTITUTO GALLEGO DE PROMOCION ECONOMICA, no personado en esta alzada, y como parte apelados: AVIGANGRANJEROS PONTEVEDRESES, representado por el Procurador Dª. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. ENRIQUE SANTOS SANTORUM SALGADO; y ADMINISTRACION CONCURSAL DE AVIGAN, no personado en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm 1 de Pontevedra, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimo íntegramente, la demanda incidental formulada por la letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación del Instituto Gallego de Promoción Económica, contra la administración concursal de Avigan Granjeros Pontevedreses, sin imposición de las costas procesales."
Notificada dicha resolución a las partes, por el INSTITUTO GALLEGO DE PROMOCION ECONOMICA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 4-12-08 para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Por el Instituto Galego de Promoción Económica ( en adelante IGAPE) se presentó demanda interesando el reconocimiento de un crédito contra la masa por importe de 389.935,09 euros en concepto de pagos por la ejecución de un contrato de aval, y de un crédito contra la masa por importe de 101,75 euros en concepto de comisión de aval, ambos garantizados con hipoteca sobre las fincas nº 28.266 y 34.180. Contrato de garantía formalizado con la deudora AVIGAN GRANJEROS PONTEVEDRESES S.A. (en adelante AVIGAN) en escritura pública de 24 de junio de 2001, por un plazo de vigencia de 5 años, en garantía de la devolución de un máximo del 70% del principal de préstamos por importe total de 901.518,15 euros. Como contragarantía del cumplimiento de las obligaciones de AVIGAN se constituyeron hipotecas sobre las fincas antes mencionadas inscritas en el Registro de la Propiedad de Ponteareas.
Incumplidas sus obligaciones por parte de AVIGAN, diversas entidades financieras instaron la ejecución del aval, con anterioridad a la fecha del auto de declaración de concurso de aquélla, de fecha 21-5-2005 en dos de las tres reclamaciones (concretamente el BBVA S.A. el 25-5-2005 por importe de 173.906,08 euros, Banco Popular Español S.A. el 14-3-2003 y 3-2- 2005 por importe de 114.377,81 euros, y CAIXANOVA el 3-5-2005 por 101.651,20 euros), procediendo el IGAPE a pagar las cantidades reclamadas el 1 de agosto de 2005, en los dos primeros casos, y el 30-11-2006 en el tercero.
Cuando el IGAPE tiene conocimiento de la existencia del concurso de acreedores de AVIGAN, no consta como acreedor, sino que la administración concursal había incluido en la lista de acreedores los créditos de las entidades financieras ( BBVA S.A. por 248.437,28 euros, Banco Popular por 520.522,47 euros y CAIXANOVA por importe de 101.752,94 euros). Ello, a pesar de que los créditos del IGAPE estaban garantizados con hipoteca.
El incidente es resuelto por sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 , desestimando la demanda incidental formulada por el IGAPE al considerar que no pueden calificarse como créditos contra la masa, ni más concretamente de los previstos en el art. 84.2.6 LC , como aquél pretendía, es decir, "Los que conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado".
Señala la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que los créditos reclamados por el IGAPE no cumplen los requisitos que la doctrina exige debe reunir el crédito contra la masa, a saber, el requisito teleológico en el sentido de que los créditos contra la masa surgen para hacer posible el procedimiento, y un elemento temporal, en el sentido de que deben nacer con posterioridad a la declaración del concurso, pues los contratos de aval fueron ejecutados con anterioridad al concurso, tratándose de créditos ya vencidos al momento de declararse el concurso.
Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación insistiendo el IGAPE en lacalificación de sus créditos como créditos contra la masa bajo el argumento fundamental de que está ejercitando la acción de reembolso del art. 1838 CC , y no la acción de subrogación del art. 1839 CC , de forma que el derecho de crédito del fiador nace en el momento en que efectúa el pago, derivando de forma originaria del contrato de aval, no de una subrogación en los créditos de las entidades financieras prestamistas. En cuanto tal, el reintegro de la cantidad pagada por el IGAPE es la prestación a cargo del concursado en el contrato de aval con obligaciones recíprocas, procedentes del cumplimiento que continúa en vigor tras la declaración de concurso ( arts. 61.2 y 84.2.6ª LC ).
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