SAP Castellón 35/2009, 27 de Enero de 2009
| Ponente | PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA |
| ECLI | ES:APCS:2009:151 |
| Número de Recurso | 459/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 35/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
SENTENCIA NÚM. 35/09
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.
MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintisiete de enero de dos mil nueve.
La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 459/08, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de junio de 2008, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 195/07, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 133/06 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón.
Han sido partes como APELANTE d. Inocencio (procesalmente representado por la procuradora sra. Serrano Calduch, y asistido por el letrado sr. Calatayud Barona) y como APELADO dª. Almudena (procesalmente representada por el procurador sr. Cerdá Dols, y asistido por la letrado sra. Pachés Mateu) y el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por dª. Mercedes Díaz Esteban).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.
En sentencia de 24 de junio de 2008 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón , dictada en autos de Juicio Oral núm. 195/07, se dispuso lo siguiente: "CONDENO a Inocencio como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.".En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: "Con fecha 30.07.04 se dictó sentencia, en procedimiento contencioso nº 171/03, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Castellón , por la que se declaraba la separación del matrimonio de Almudena y Inocencio , en la que se acordaban, entre otras medidas o efectos, la fijación a favor de su mujer Almudena , de una pensión compensatoria por importe de 1.200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.
Pese a ser conocedor de dicha obligación y sin causa que lo imposibilitara dejó de abonar la pensión correspondiente a los meses de diciembre de 2005, enero, febrero y marzo de 2006, sin que se adeuden cantidades por tales mensualidades al haber sido satisfechas en vía civil y en ejecución de aquella sentencia, Ejecutoria 222/06 seguida en el Juzgado de Familia, Instancia nº 7, de Castellón .".
El día 28 de julio de 2008 fue presentado escrito por la procurador sra. Serrano Calduch, en nombre y representación de d. Inocencio , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se "absuelva a mi mandante del delito imputado o, subsidiariamente, estime la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y condene a mi mandante a la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 4 #.".
El recurso de apelación fue admitido a trámite.
El Ministerio Fiscal, en escrito de 2 de septiembre de 2008, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
El día 19 de septiembre de 2008 fue presentado escrito por el procurador sr. Cerdá Dols, en nombre y representación de dª. Almudena , de oposición al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 15 de octubre de 2008, en resolución de 17 de noviembre de 2008 se señaló el día 19 de diciembre de 2008 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.
HECHOS PROBADOS
Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.
La parte apelante alega, en primer lugar "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva". Más exactamente, se afirma que la sentencia recurrida "no nos dice cual es la naturaleza jurídica que ella concede al delito en cuestión en ese caso concreto"; y aunque reconoce que "es un hecho objetivo" que son distintas las concretas mensualidades que se declaran impagadas en la sentencia recurrida, y las declaradas impagadas en la sentencia (del mismo juzgado penal) de 24 de noviembre de 2006 , mantiene que existe cosa juzgada. Considera que las mensualidades objeto de esta causa quedaban comprendidas dentro del objeto del proceso culminado por la sentencia de 24 de noviembre de 2006. Lo que razona (con cita de la circular 1/07 de la Fiscalía General del Estado) en base a dos consideraciones: de una parte, que "el delito de impago de pensiones es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo y el período de impago se extenderá desde el mínimo establecido legalmente (2 meses consecutivos ó 4 meses no consecutivos) hasta la fecha de enjuiciamiento."; de otra parte, que "la fecha del juicio de la sentencia por la que se solicita la existencia de cosa juzgada es en 24 de noviembre de 2.006, es decir 8 meses después del último de los impagos denunciados y que han dado lugar a la presente resolución. Quedan estos impagos subsumidos, por ello, en la primera Sentencia.".
Y añade que el juzgado "sabía, o debía saber" que existían "unos hechos iguales" (los impagos objeto de esta causa) que deberían haber sido acumulados a la causa culminada por sentencia de 24 de noviembre de 2006 ; y que "la acusación particular sabía perfectamente en el momento del juicio celebrado en noviembre de 2006 que existían impagos posteriores que habían sido denunciados, por lo que debió preguntar por ellos en dicho juicio. No habiéndolo hecho, pese a saberlo y haberlo manifestado al juzgado instructor, no puede beneficiarse de su conducta y hacer una interpretación en contra del reo de las normas penales.
Si la acusación ocultó dicho extremo al juzgador, y no lo hizo valer en el momento en que sí debiera haberlo hecho, es su responsabilidad. Y la ocultación de dichos hechos no puede nunca ir en su propiobeneficio pues supondría una vulneración del derecho a la defensa.".
Con cita del art. 400.2 de la LECi ., se concluye que "si pudieron ser alegados los referidos impagos en el momento de la calificación definitiva en el acto del juicio oral, y pese a ello no se hicieron, no pueden invocarse nuevamente en un juicio posterior pues respecto de ellos operara la cosa juzgada.". O, finalmente: "por lo tanto la sentencia dictada en el J. O. 97/06 en fecha 15 de diciembre de 2006 abarcaba todos los impagos producidos desde la fecha del primero de los períodos que marca la Ley hasta la fecha del Juicio Oral (24 de noviembre de 2006 ) no pudiendo volver a juzgarse ningún impago dentro de dicho periodo, porque respecto del mismo existe la cosa juzgada.".
La Sala discrepa de las consideraciones de la parte apelante. En nuestra opinión, la cuestión controvertida es correctamente abordada y resuelta por la juez de la primera instancia. Tras exponer esta las distintas posiciones sobre la cuestión, tan discutible como discutida, acerca de la naturaleza jurídica del delito tipificado en el art. 227 del C. P ., y acerca del momento procesal de cierre o preclusivo para conformar el objeto del proceso, indica que no se trata, a los efectos que nos ocupan, "tanto de posicionarse con unas u otras corrientes de pensamiento o calificación sobre el delito que nos ocupa, a priori o en abstracto", cuanto de apreciar en el caso concreto cuales sean los concretos hechos sobre los que se conforma el objeto del proceso, y las circunstancias en que se ha ido delimitando dicho elemento fáctico; ya que, según se apunta en la sentencia, todas las teorías justificadoras de la admisibilidad de las sucesivas ampliaciones de los presuntos incumplimientos objeto del proceso parten de la premisa de que, en todo caso, deben ser respetadas las exigencias inherentes al principio acusatorio y al derecho de defensa y a todas las garantías anudadas a este.
El discurso argumental de la parte apelante nos parece sofístico.
No tenemos inconveniente en admitir el buen fundamento y sentido de la caracterización del delito que nos ocupa como delito de omisión pura, de tracto sucesivo y acumulativo. Y no sólo no tenemos inconveniente, sino que nos venimos mostrándonos partidarios (desde mucho antes de la circular 1/07 de la F.G.E.) de que se puedan incluir dentro del objeto del proceso todas las mensualidades presuntamente impagadas hasta el día del juicio, siempre que tal ampliación temporal no sea controvertida por la defensa y que no pueda ello redundar en detrimento de las garantías de audiencia, defensa y contradicción de la parte acusada; tal y como ocurre, según se indica en la circular 1/07 (sobre la que la parte apelante construye toda su argumentación) "en los supuestos en que en el acto del juicio oral el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos generados hasta esa fecha, posteriores a los incluidos en el escrito de acusación, o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en el dicho acto, en su caso, con el aplazamiento previsto en el art. 788.4 LECrim." (conclusión sexta de la circular 1/07 F.G.E.). Por tanto, ningún inconveniente existe en que, por razones tanto de economía procesal como de beneficio de la parte acusada, el ámbito temporal del objeto del proceso puede alcanzar, "como regla general" (son palabras estas últimas transcritas de la circular 1/07, que matizan el planteamiento - general- que se hace, y a las que la parte recurrente no parece prestar la atención debida, no obstante transcribirlas también en...
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