SAP Cádiz 247/2009, 17 de Septiembre de 2009

PonenteANTONIO MARIN FERNANDEZ
ECLIES:APCA:2009:1002
Número de Recurso259/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución247/2009
Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª

SENTENCIA nº 247

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 359/2007

ROLLO DE SALA Nº 259/2009

En Cádiz a 17 de septiembre de 2009.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Han sido apelantes, de una parte la entidad UNION PARQUE BAHIA S.L. (UPB), quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Almagro Beltrán, y de otra la entidad ALCARAZ ROMERO HOGAR S.L. (ARHOGAR) y en su nombre y representación el Pdor. Sr. González Bezunartea bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sánchez Bollar.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

ANTECEDENTES
PRIMERO

Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 12/diciembre/2008 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 359/2007, se sustanció en la forma prevista en la Ley. Ambas partes, actora y demandada, formalizaron sus respectivos recursos en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil; de igual forma, cada una de las partes se opuso a la estimación deducido por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. El día 15/septiembre/2009 se celebró la vista del recurso con la asistencia de los Letrados de cada una de las partes, quienes informaron lo pertinente en defensa de sus respectivos derechos. Reunida la Sala en el día de hoy para la deliberación y fallo del presente asunto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Planteamiento del recurso y toma de posición. Ambos recursos deben ser en lo sustancial estimados. A nuestro juicio las razonadas conclusiones de la Juez a quo no pueden en su integridad ser asumidas; por el contrario, nos parecen serios y fundados los motivos de apelación formulados por las representaciones letradas de cada una de las partes.

Digamos ya que el presente litigio no es sino uno más de la cadena de conflictos suscitada entre Alcaraz, Romero y Hogar S.L. (ARHOGAR) y Unión Parque Bahía S.L. (UPB) a raíz de la ruptura de sus relaciones contractuales en junio del año 2006. Digamos también que el mismo tiene una difícil solución en sede judicial ante el complejo entramado de relaciones que se crearon entre ambas entidades desde el año 1999; como es obvio, estamos obligados a dar solución al litigio y así lo intentaremos, pero se antoja imprescindible que en la ejecución de lo que aquí se decida, intervenga la flexibilidad y el consenso precisos para dar solución real y efectiva a la latente situación conflictiva. Por terminar de centrar el problema, añadamos que UPB, además de socio minoritario de ARHOGAR con un 20% de su capital social, asumió respecto de ésta diferentes posiciones contractuales en la cláusula 6ª del contrato de 16/diciembre/1999 , y así: era constructor indirecto del edificio que aquella promovía al reservarse la facultad de designar la empresa contratista (a la sazón, la mercantil GONCAVA, empresa vinculada al grupo empresarial de UPB), pero también gestor de la venta de las diferentes unidades construidas en el inmueble. No solo ello, también adquirió unos determinados derechos de adquisición preferente respecto de las unidades en cuya construcción participaba. Sin perjuicio de la relevancia de tales datos, y en lo que aquí interesa, UPB se presenta como mero adquirente de varias de las viviendas, garajes y trasteros construidos por ARHOGAR en el inmueble litigioso, es decir, en el "Edificio Portillo" sito en la Glorieta Ingeniero La Cierva de esta ciudad.

Es en tal calidad y amparada en dicha legitimación bajo la que litiga UPB, siendo así que las pretensiones que en su día dedujo estaban orientadas en dos sentidos: (1) Por un lado obtener el reconocimiento del derecho de adquisición preferente especial que ostentaba por así habérselo reconocido particularmente ARHOGAR, amén de lograr también la admisión por ésta del ejercicio de un derecho de adquisición preferente general otorgado a todos sus socios; tal pretensión -con la salvedad, bien observada por la Juez a quo, de afectar la reducción del 5% del precio de las viviendas a adquirir, exclusivamente a dos de ellas, que fue lo expresamente pactado en el anexo al Acuerdo de 5/octubre/2000- ha sido estimada y no es objeto del presente recurso de apelación; (2) Por otro, obtener una declaración en cuya virtud se modulara el ejercicio de tal derecho de adquisición preferente en el sentido indicado en el punto 5º del Suplico. En él se pretendía que "se condene a ARHOGAR a entregar a [UPB] los áticos adquiridos, con todos sus elementos integrantes según la escritura de división horizontal (cubierta sobre áticos, uso exclusivo del pasillo) con las reformas acordadas y establecidas en el Plano suscrito por la Dirección Técnica". Y es ésta pretensión la que aún hoy aparece como litigiosa.

Todavía a nivel introductorio no estará de más aludir a tres hechos de la máxima relevancia para la comprensión de lo sucedido. Se refieren todos ellos al modo en que se ha desenvuelto la construcción del "Edificio Portillo" y más concretamente a la ejecución de la planta ático y cubierta del Bloque I. Tales hitos son los que siguen:

(1) El día 23/diciembre/2004, ARHOGAR, promotora de la construcción del citado edificio, otorga escritura de obra nueva y división horizontal respecto del edificio que estaba construyendo -según el Libro de Ordenes el replanteo e inicio de las obras se lleva a efecto en septiembre de 2004-. En lo que ahora importa, atribuye a las tres viviendas de la referida planta ático las siguientes características: (i) todas ellas "compartirán en exclusiva, una zona común de acceso propia a las mismas", que se describía con exhaustividad comprendiendo "la escalera que arranca de la planta sexta y que conduce al ático", "la mesetilla de la escalera en dicha planta de ático", "la zona de desembarco de ascensores" y "el pasillo distribuidor de las viviendas" de forma que desde él se accediera a las citadas tres viviendas; (ii) cada una de ellas "posee en la planta de cubierta del edificio una terraza que ocupa la misma superficie que la de la propia vivienda en su planta de ático", o lo que es lo mismo114,74, 109,91 y 112,72 metros cuadrados respectivamente.(2) Durante la construcción del inmueble, y bajo las circunstancias que luego se analizarán, la referida planta de ático fue sustancialmente modificada. Es así que el arquitecto director de la obra, Sr. Benito , redactó y asumió un plano (documento nº 20 de los que acompañan a la demanda) a través del cual las tres viviendas pasaban a convertirse en una sola, incluyéndose en ella los elementos compartidos antes mencionados. No consta que tales modificaciones fueran llevadas efectivamente a cabo en el sentido de construirse completamente lo indicado en el citado plano. Cuando se resuelve el contrato de obra con GONCAVA, se levanta acta notarial el día 29/junio/2006 y en ella se hace constar que la planta de ático -en la escritura se confunde con la planta sexta- "prácticamente estaba sin construir, casi todo, solamente se había hecho la distribución; las paredes sin revestir; el suelo estaba preparado con la solería perdida para recibir el parquet".

(3) Después de suscitado el conflicto y luego de haberse emplazado el día 30/octubre/2007 en la presente litis a ARHOGAR, ésta compareció ante Notario el día 20/noviembre/2007 para otorgar escritura de rectificación de la previa declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal. En ella, además de legalizar los accesos privativos construidos para la comunicación con la planta de cubierta desde el resto los áticos dúplex -viviendas D y C de la planta sexta-, se deja sin efecto la atribución del uso exclusivo para los áticos A, B y C de los elementos antes indicados y se reducen las dimensiones de la zona de la planta de cubierta privativa de cada uno de ellos, pasando de poseer su misma extensión superficial en la división horizontal de 2004 a tener las siguientes dimensiones: 36, 33,48 y 28,80 metros cuadrados. Esta última actuación se justifica "porque no se tuvo en cuenta que una parte de la cubierta del edificio iba a ser destinada a zona común". Debe resaltarse que las citadas modificaciones se llevan a efecto sin alterar los coeficientes de las viviendas afectadas.

Pues bien, bajo nuestro punto de vista lo que ha ocurrido es que cada una de las partes ha tratado, y trata, de tomar de cada una de las tres configuraciones antes mencionadas, la parte de cada una de las tres descripciones que le beneficia, ignorando el resto. Veámoslo. UPB pretende que se esté a la descripción inicial del año 2004, pero con las modificaciones habidas durante la construcción del edificio, descartando, por tanto cualquier afectación derivada de la escritura de 2007. Frente a ello, la postura de ARHOGAR es la de aceptar que las zonas de uso exclusivo se mantengan en los términos originarios del año 2004 (es curioso que pese a haber suprimido la mención a ello en la nueva escritura de división horizontal, se aquiete en el recurso a su existencia), mantener la ilegalidad de las modificaciones que se pretendían realizar durante la...

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