SAP A Coruña 137/2008, 6 de Noviembre de 2008

PonenteJUAN CAMARA RUIZ
ECLIES:APC:2008:3025
Número de Recurso289/2008
Número de Resolución137/2008
Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2008
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00137/2008

CORUÑA 4

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000289 /2008

FECHA REPARTO: 12.9.08

A U T O

Nº 137/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

JUAN CÁMARA RUIZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a seis de Noviembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio PIEZA SEPARADA MED. CAUTELARES (ORD. 1445/07-MA), sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 4 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE C. P. CASA Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 , actuando como Presidenta de la misma, DOÑA Alejandra , DOÑA Magdalena , DON Jose Carlos , DOÑA Carina y DON Alexander , representados en ambas instancias por la Procuradora SRA. RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y defendidos por el Letrado SR. FERNÁNDEZ SAAVEDRA, y de otra como DEMANDADOS-APELADOS CUPABI, S.A., representada en ambas instancias por el Procurador SR. CASTRO BUGALLO y defendida por el Letrado SR. NUÑEZ NOYA; DON Juan Antonio , representado en ambas instancias por la Procuradora SRA. LOSA ROMERO y defendido por la Letrada SRA. PARDO-CIORRAGA BARROS; versando los autos sobre MEDIDA CAUTELAR (ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA) ASUNTO: ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DEFECTO. CONSTRUCTIVOS DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 4 A CORUÑA, con fecha 22.1.08 . Su parte dispositiva literalmente dice: DISPONGO: Que no ha lugar a decretar la medida cautelar interesada por la parte actora del presente procedimiento. Con imposición de costas a dicha parte actora".

SEGUNDO

Contra la referida resolución por C. P. CASA Nº NUM000 , DE LA C/ DIRECCION000 , actuando como Presidenta de la misma, DOÑA Alejandra , DOÑA Magdalena , DON Jose Carlos , DOÑA Carina y DON Alexander , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JUAN CÁMARA RUIZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra dicho auto se presentó recurso de apelación por doña Carolina , en representación de la "Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 y otros", de fecha 24 de marzo de 2008, solicitando la revocación del auto impugnado y la estimación de la procedencia de la medida cautelar solicitada.

Por su parte, don Luis Enrique en "nombre y representación de CUPABI, SA" presentó escrito de "impugnación del recurso de apelación", de fecha 16 de abril de 2008, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la imposición de costas al recurrente.

Finalmente, doña María Purificación , en representación de don Juan Antonio presentó escrito de oposición, de fecha 16 de abril de 2008, solicitando la confirmación del auto impugnado, la desestimación del recurso interpuesto y la imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO

La parte apelante contrae su impugnación a manifestar mediante sus alegaciones la concurrencia de fumus boni iuris y de periculum in mora discrepando de este modo de la valoración efectuada por el Juzgador de instancia. Básicamente, dichas alegaciones tratan de justificar la concurrencia de dichos presupuestos por quedar acreditados en autos.

Al respecto, y con relación al fumus boni iuris, este Tribunal no considera correcta la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia al negar su concurrencia; pues, al tiempo que afirma que, "la parte actora ha aportado, en principio, esos datos y argumentos, no cabe desconocer que en la comparecencia del art. 734 también la parte demandada ha aportado los suyos contrarios a la procedencia de la pretensión o desvirtuadores de la apariencia de buen derecho, y sin que nada de ello suponga prejuzgar el fondo de la cuestión litigiosa que se habrá de ventilar en el procedimiento principal. Efectivamente, buena parte del objeto litigioso está constituido por las características técnicas y adecuación a la legalidad vigente del montacargas o montacoches existente en el inmueble antes referido, y con independencia de que dicho aparato elevador sea legal y cumpla, o no, la normativa al respecto; lo cierto es que la demandada ha aportado o acreditado que si hubiera que ejecutar la obra que se pide en la demanda rectora sólo se afectarían 30 cms. Así lo acredita la comunicación de la empresa instaladora del aparato donde se hace referencia a que sólo sería necesario que el hueco actual se ampliara en unos 30 cms en el fondo; y un informe elaborado por arquitecto se refiere a la legalidad del aparato elevador y conformidad con la normativa urbanística, indicando que, en cualquier caso, es posible sustituir la plataforma actual por un ascensor con cabina cerrada, siempre y cuando se amplíe ese hueco existente en 30 cms de longitud, modificación que no afectaría a las mismas".

Dicho razonamiento, presupone la alta probabilidad de que se tengan que hacer modificaciones en la estructura del...

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