SAP Málaga 451/2009, 8 de Julio de 2009
| Ponente | MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO |
| ECLI | ES:APMA:2009:1582 |
| Número de Recurso | 163/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 451/2009 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 451
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª TERESA SAENZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 163/2009
JUICIO Nº 1546/2006
En la Ciudad de Málaga a ocho de julio de dos mil nueve.
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Balbino que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ . Es parte recurrida LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF que está representado por el Procurador D. ROSA CAÑADAS RAFAEL, que en la instancia ha litigado como parte demandado.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12-09-2008 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMANDO íntegramante la demanda formulada por el Procurador D. José Manuel Rosa Sánchez, en nombre representación de D. Balbino frente a la entidad mercantil LOS LAGOS DE SANTA MARÍA Golf, S.L. sobre resolución contracutal, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF, S.L. de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.
Que ESTIMANDO íntegramante la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dña María del Mar Älvarez-Claro Morazo, en nombre y representación de entidad mercantil LOS LAGTOS DE SANTAMARIA GOLF, S.L. frente a D. Balbino , sobre resolución contractual, debo DELCARAR Y DECLARO la oblicación de d. Balbino de comparecer ante Notario para el otorgamiento de escritura públcia de comparevent ay pagar el resto del precio de la compraventa, cantidad que asciende a la suma de 293,270#95 euros en cumplimiento de lo pactado en el contrato suscrito entre las partes el 27 de Marzo de 2003, a la entidad mercantil LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF, S.L., con expresa condena en costas a la parte demandada en reconvención."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de Julio de 2009 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción de resolución de contrato de compraventa y le condena al otorgamiento de escritura pública, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Balbino , alegando, que la sentencia incurre en una valoración errónea de la situación jurídica, pues la consideración legal que se da a la falta de obtención de la licencia de primera ocupación es errada, haciendo recaer sobre los compradores de viviendas los conocidos problemas urbanísticos existentes en la ciudad de Marbella. Una construcción adquiere la consideración de vivienda cuando obtenga todas la licencias administrativas que le permitan ser construcción útil para ser habitada, en otras palabras, que se adquiera por parte de quienes se encargan de su construcción, la licencia de primera ocupación. Por otro lado, la licencia de primera ocupación no puede entenderse otorgada por silencio administrativo, ya que en ningún caso se pueden obtener contra planeamiento facultades urbanísticas, falta de licencia que no es transitoria dado que ni tan siquiera se ha obtenido cautelarmente, en sede contencioso administrativo, por lo que como consecuencia del Pleno del Ayuntamiento, carecen de la misma y además está construida sobre la base de una licencia de obras revocada por no encontrarse la construcción en zona urbanizable. En este orden de cosas, se infringen los derechos contenidos en la Directiva 93/13 CEE y en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cláusulas abusivas nulas, ya que la cláusula cuarta del contrato de compraventa concertado entre las partes, que remite al certificado final de obra como documento válido para obligar a la recepción de la vivienda, y la cláusula quinta , relativa a intereses, son nulas, con independencia de haber participado en la firma del contrato un letrado en nombre de su representado, a quien tampoco se le dio oportunidad de negociación individual. Tampoco se comparte el razonamiento del Juzgador de Instancia, en el sentido de estimar que la falta de entrega de aval que garantice las cantidades entregadas a cuenta, no es un incumplimiento esencial, reiterando que su representado es un consumidor, que no se puede ver perjudicado por hechos que no le competen.
Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil Los Lagos de Santa Maria Golf, al haberse obtenido la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia de fecha 29 de marzo de 2007 , la vivienda fue terminada antes del plazo estipulado en el contrato y...
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