SAP Madrid 830/2009, 31 de Julio de 2009

PonenteROSA MARIA BROBIA VARONA
ECLIES:APM:2009:9403
Número de Recurso220/2009
Número de Resolución830/2009
Fecha de Resolución31 de Julio de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª

SENTENCIA NUMERO 830/09

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

DON RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 271/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid seguido por delito contra la seguridad de los trabajadores y lesiones imprudentes, siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora Sra. Tejero García- Tejero en representación de Raúl Y Valeriano y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 20 de febrero de 2009 . En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "Condeno a Raúl y a Valeriano , como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 en concurso ideal del artículo 77 con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º del Código Penal a la pena de un (1) año y un

(1) día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de nueve (9) meses de multa con una cuota diaria de cuatro (4) euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Asó como al pago de las costas."

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Raúl y Valeriano se formalizó el recurso de apelación, quien hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por elMinisterio Fiscal.

TERCERO

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día 28/07/09.

HECHOS PROBADOS

Se declara expresamente probado que la empresa Augón Rehabilitaciones S.L., en el mes de abril del año 2005, estaba realizando unas obras para la construcción de una vivienda unifamiliar en la calle Colina nº 4 de Madrid, siendo el acusado Raúl , el promotor de la obra y autor del proyecto, y el acusado Valeriano , administrador y legal representante de la entidad Augón Rehabilitaciones S.L., así como encargado de la obra.

En fecha 12 de abril de 2005, Valeriano dejo a los operarios trabajando solos en la obra. En ese intervalo, el operario, Benedicto , que se hallaba en la obra prestando servicios como trabajador de la entidad Augón Rehabilitaciones S.L., y cuando estaba trabajando sin vigilancia alguna en una zanja de 4#5 metros de profundidad por un metro de ancho situada en el interior de la vivienda para rellenar posteriormente el hueco con mortero con el fin de completar toda la cimentación perimetral, quedó atrapado en la citada zanja al producirse un derrumbamiento de tierras. El propio trabajador retiró las entibaciones de la zanja para trabajar con mayor comodidad. La empresa no disponía de plan de seguridad y salud en el trabajo cuya responsabilidad le competía a Valeriano .

Como consecuencia de estos hechos, Benedicto , sufrió lesiones consistente en contusión cervical y dorsal, que precisaron para su curación de tratamiento médico consistente en collarín cervical, tardando en curar 15 días, todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela síndrome postraumático cervical.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Alegan los apelantes que se ha producido un error en la valoración de la prueba, ya que entienden que ha quedado acreditado que el accidente ha sido responsabilidad única de la víctima puesto que existió una auto-puesta en peligro ya que el trabajador reconoció, que como el espacio era muy estrecho y no podía moverse bien, retiró parcialmente la entibación del foso para trabajar más a gusto, y que luego se le cayó encima.

Además alegan que cuando el inspector de trabajo visitó la obra, ésta estaba cerrada y que vio varios fosos, unos entibados y otros no, manifestando que no sabía donde se produjo el accidente. Añade que por lo tanto no es cierto que la obra se realizase sin sistemas de entibación.

En cuanto a la condena por el delito de lesiones imprudentes entienden que no existe una relación causa efecto entre la supuesta omisión de medidas de seguridad y el daño producido; que además el juzgador omite decir que el foso donde se produce el accidente estaba entibado, ya que el trabajador reconoció haberlo apartado para trabajar dada la estrechez de la zanja.

Entiende que ha existido una indebida aplicación del art. 316 del Código Penal que en el caso de autos en todo caso la imprudencia sería una falta por la omisión del Plan Básico de Seguridad y Salud, ya que fue una confusión del constructor que confundió el proyecto básico con el plan de seguridad, pero que esta omisión no fue la causa del accidente. Entienden que el accidente no se debió a la falta de previsión de los acusados puesto que sí que se procuraron las medidas de seguridad, sin que pudiera tomar otras medidas al no estar presente Valeriano desde que dio la orden de cortar las maderas, al estar fuera de la obra encargando materiales, debiéndose el accidente a la imprudencia del propio trabajador que decidió retirar los medios de seguridad del foso y además realizar un trabajo que expresamente le habían indicado que se realizaría al día siguiente.

En conclusión dice, estamos ante una imprudencia leve por lo que sería de aplicación el art. 621 del Código Penal , y el art. 317 , pero este último delito no podría ser de aplicación ya que no existió calificación alternativa por parte de la acusación del Ministerio Fiscal.

Por último entiende que ha existido una infracción del principio non bis in idem, ya que la infracción de carecer de plan de seguridad ya ha producido efectos en vía administrativa, y la multa ha sido abonada por la mercantil Augón Rehabilitaciones SL.El arquitecto Sr. Raúl manifiesta que la sentencia le tiene como promotor y arquitecto superior de la obra y director facultativo, no resolviendo nada respecto a su alegación de que él solo fue el arquitecto autor del proyecto. Entiende que ninguna prueba se ha practicado sobre que él fuera el arquitecto director de la obra. Y que la sentencia tampoco contesta a la alegación de que él no era el promotor pues era el propietario tan solo del 10% del chalet.

Entiende el apelante que al ser tan solo el autor del proyecto, cumplió con las prescripciones legales que a él le incumbía, pues elaboró el estudio básico de seguridad y salud, siendo la constructora la que tenía la obligación de elaborar el Plan de Seguridad y Salud tal como establece el art. 3.2 del RD , por todo lo que solicita la libre absolución.

SEGUNDO

En primer lugar debemos manifestar que la alegación de que el accidente se produjo por la imprudencia del propio trabajador no pude ser acogida. Y esto es así porque es doctrina de nuestro más alto tribunal que el trabajador debe ser protegido "hasta de su propia imprudencia profesional" (Sentencia de 21/2/1979 ). Existen, sin embargo algunas resoluciones del Tribunal Supremo que han venido a atemperar esta afirmación, así el auto de 6/11/2001 y 5 y 9/10/2000, permiten valorar la propia conducta negligente del trabajador, calibrando la respectiva relevancia de las conductas intervinientes.

Así las cosas entendemos que en el caso de autos se han producido dos conductas que atentan contra la seguridad y salud de los trabajadores: En primer lugar la falta de un plan de prevención de riesgos y en segundo lugar la falta de un encargado de obra que velase por cómo se estaban desarrollando los trabajos y si estos se realizaban con arreglo a las medidas de seguridad acordadas.

Por el contrario, no entendemos acreditado que se trabajase sin las entibaciones de protección, ya que el propio inspector de trabajo manifestó que había alguna zanja entibada y otra que no, no recordando muy bien el número de zanjas existentes. Igualmente manifestó que no habló con nadie en la obra pues no había nadie, pero que pudo hacer fotos, fotografías que no han sido aportadas al procedimiento, y que sin duda hubieran aclarado la situación en la que se hallaba la obra. El propio trabajador accidentado manifestó en el...

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