SAP Cádiz 313/2007, 23 de Octubre de 2007

PonenteLORENZO JESUS DEL RIO FERNANDEZ
ECLIES:APCA:2007:1784
Número de Recurso122/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución313/2007
Fecha de Resolución23 de Octubre de 2007
EmisorAudiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª

SENTENCIA Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 122/2007

P. ABREVIADO NÚM. 111/2007

En la ciudad de Cádiz a veintitrés de octubre de dos mil siete.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, siendo parte recurrida la acusada María Inmaculada .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de CÁDIZ dictó sentencia el día 19/4/07 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice,

"Que debo condenar y CONDENO a María Inmaculada como autora criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO que se sustituye por DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE DOS EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 720 EUROS CON SEIS MESES DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA, DOS AÑOS DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIÓN U OFICIO DE CONSTRUCTOR O PROMOTOR DE CONSTRUCCIÓN Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE DOS EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 720 EUROS CON SEIS MESES DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Costas."

SEGUNDO

Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL; admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dicen así:

"UNICO.- La acusada María Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietaria de una parcela de unos 700 metros cuadrados situada en el Pago Copina de la localidad de Chipiona considerada en el plan general de ordenación urbana como suelo no urbanizable. Entre el mes de Julio de 2004 y diciembre de 2005 y a sabiendas de que esa calificación del suelo impedia la edificación, la acusada construyó en la referida parcela una vivienda de unos 70 metros cuadrados que dada la calidad urbanística del suelo no es legalizable.

La zona donde se halla la referida vivienda está ocupada por numerosas construcciones igualmente irregulares, habiendo calles asfaltadas, alumbrado público...etc, no causando la vivienda en cuestión individualmente considerada impacto ambiental alguno en la zona."

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal interpone recurso contra la sentencia dictada con base exclusiva en la infracción de ley por inaplicación del artículo 319.3 cuando se refiere al derribo de la obra denunciada.

A juicio del Fiscal, el artículo 319.3 del Código Penal , inaplicado por el juez de instancia al no estimar procedente la demolición de la obra cuestionada, está lejos de suponer la concesión al Juzgador de unas facultades discrecionales de las que puede o no hacer uso con absoluta libertad y supone "más bien una medida cuya exclusión sólo se producirá excepcionalmente", de forma que el legislador no optó por atribuirle un carácter imperativo sólo para respetar aquellos supuestos, estos sí excepcionales en los que puede resultar desaconsejada.

También destaca el recurso que el hecho de que esta facultad haya accedido al Código Penal supone en este punto un principio de preferencia del orden jurisdiccional penal, sin que ello lógicamente excluya la posibilidad de que la Administración adopte dicha medida para restaurar el orden jurídico infringido.

Por tanto, frente a lo que alega el Juez de instancia, el Fiscal insiste en que el derribo es susceptible de ser decretado tanto en los casos del número primero, como en los del número segundo del artículo 319 , ya que en estos últimos casos resulta necesario igualmente reponer la realidad física alterada.

Y, en fin, como argumentos añadidos que avalan la tesis que mantiene el recurso, destaca los arts. 321.3 CP , en sede de delitos contra el patrimonio histórico, y el artículo 323.3 CP (para el caso de daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos), que también utilizan la misma expresión "podrán", sin ofrecer criterios para el uso de esa facultad de derribo, aunque sería ilógico sostener que se...

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    ...actual…” ob. cit. pág. 83. [79] Como requiere la SAP de Cádiz de 14 de abril de 2008 (La Ley 93971/2008). [80] Así, la SAP de Cádiz de 23 de octubre de 2007 (JUR 236741) señala que “la necesidad de motivación que exige la ley excluye el automatismo de la demolición (…) siendo evidente que e......

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