SAP Pontevedra 160/2004, 10 de Mayo de 2004

PonenteJULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO
ECLIES:APPO:2004:243
Número de Recurso78/2003
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución160/2004
Fecha de Resolución10 de Mayo de 2004
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª

SENTENCIA: 00160/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 78 /2003

Asunto: MENOR CUANTIA 210/99

Jdo. procedencia: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CAMBADOS

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JULIO C. PICATOSTE BOBILLO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ,

HAN PRONUNCIADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 160

En PONTEVEDRA, a diez de mayo de dos mil cuatro .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MENOR CUANTIA 210/1999, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de CAMBADOS , a los que ha correspondido el Rollo 78/2003, en los que aparece como parte apelante-demandante-demandado: Dª María Rosa representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ , y asistido por el Letrado Dª ELISA GUTIERREZ DE FRIAS, D. Clemente representado por el procurador D. JOSE PORTELA LEIROS y asistido del letrado D. JOSE RAMON VIEITES LAYA, D. Matías Y Dª María Cristina representada por el procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ y como apelado-, Dª. Lina en rebeldía, sobre acción reivindicatoria, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO C. PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados, con fecha 27 febrero de 2002, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente copiado decía:

"Que, con imposición de las costas procesales a los demandados, debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por Clemente contra María Rosa , Lina , María Cristina y Matías en el presente juicio declarativo ordinario de menor cuantía 210/99 de este Juzgado, y en su consecuencia:

  1. Declaro que la finca " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 ", tal como se describe en el hecho I de la demanda de este proceso, con la cabida y linderos que se reflejan en el plano e informe pericial de Santiago , aportado con la demanda en este procedimiento, es propiedad del demandante, Clemente , y comprende toda la porción de terreno del frente oeste de dicha finca al camino con el cual linda, incluyendo la casa y el hórreo de piedra que en dicha porción de terreno se hallan, ocupados por los demandados sin título que les ampare para ello frente al demandante. La casa y el hórreo ocupados ilegítimamente se corresponden con los descritos en el párrafo segundo del hecho IV de la demanda inicial de este procedimiento, y más exactamente con el informe pericial de Miguel

  2. Condeno a los demandados a dejar esa porción de terreno a disposición del demandante y propietario, Clemente , sin perjuicio de poder recuperar y reclamar aquello a lo que tengan derecho por ser accesorios o mejoras útiles y necesarias incorporadas o realizadas a costa de los demandados en la liquidación del estado posesorio que podrán verificar en ejecución de esta sentencia, tomando como referencia para fijar el inicio de la mala fe en la posesión por parte de tales demandados la fecha del acta de requerimiento notaild."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, por Dª María Rosa , D. Clemente , D. Matías y Dª María Cristina , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Conviene advertir que la sentencia afirma erróneamente que se estan ejercitando dos acciones, la reivindicatoria y la de deslinde. Ni en la exposición fáctica se dice que haya confusión de linderos, ni en el suplico se pretende deslinde alguno; es más, en el desarrollo del pleito el demandante afirma la existencia de unos mojones colocados al tiempo de hacer la partición hereditaria que sirven de referencia a la línea divisoria de ambas propiedades; es decir, se afirma la existencia de un lindero ya existente. Pero es que, como hemos dicho, después, al concretar el "petitum", lo que solicita es que los demandados "hagan dejación y suelta" de la porción que ocupan, pretensión que hace preceder de la declaración de que la propiedad del actor comprende esa porción al oeste ocupada, lo que no es sino presupuesto inescindible de la pretensión reivindicatoria. Nada solicita sobre la definición de linderos. Por consiguiente, yerra el juzgador a quo cuando entiende que también se está ejercitando una acción de deslinde inexistente.

SEGUNDO

Recurre contra la sentencia doña María Rosa que no se había personado en la primera instancia, en la que decidió permanecer en rebeldía y lo hace ahora, como decimos, para recurrir en apelación. La suya no es, por tanto, una rebeldía involuntaria, sino estratégica, táctica o de conveniencia, como se la ha denominado en doctrina. Tomando en consideración este dato, conviene ya desde ahora aclarar que no puede la litigante que en la primera instancia se mantuvo en situación de rebeldía voluntaria, comparecer en la segunda instancia invocando excepciones ausentes en la primera instancia; su entrada en el proceso en vía de recurso ha de serlo asumiendo el planteamiento de la litis tal cual quedó configurada ante el tribunal a quo; no puede ante el de segundo grado abrir un debate nuevo, inédito en la primera instancia, con nuevas defensas y excepciones, frente a las que la parte actora no pudo ni alegar ni articular prueba o contraprueba, en su caso, que desvirtuase la línea defensiva de la demandada rebelde. La situación es tanto más llamativa cuanto que tratándose de codemandados unidos por vínculos de estrecho parentesco, pudiera, incluso, pensarse en un reparto de papeles procesales con calculada entrada en el escenario del proceso; en la primera instancia lo hacen algunos de los demandados; fracasada la oposición de los que personaron y conocida la sentencia, hace su aparición quien permaneció rebelde haciendo valer nuevas defensas.

La propia jurisprudencia del TS ha advertido del efecto preclusivo que en orden a la alegación de la excepciones tiene la tardía comparecencia de la demandada. La STS 29-3-1980 ya proclamaba que "esdoctrina constante de esta Sala, inspirada en lo prevenido en el art. 766 de la L.E. Civ ., y manifestada, entre otras muchas, en las SS. de 25 junio 1960, 17 enero 1964 y 16 junio 1978 , que si bien la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni libera al actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite, no pueden aprovecharse, en cambio, las excepciones no alegadas temporáneamente, como son las opuestas en la vista del pleito en segunda instancia, pues es en la demanda donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente, en tal supuesto, los términos de la cuestión litigiosa, en defecto de una contestación a la misma en la que hubieran podido oponerse otros problemas". Enfocada la cuestión desde la denuncia de incongruencia por no resolver sobre excepciones extemporáneamente deducidas, apuntaba la STS de 20-6-1992 .- que "la efectividad del principio procesal de congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad; precluido para la parte hoy recurrente el trámite de alegaciones, constituido, para ella por la contestación a la demanda, por su tardía...

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