SAP Baleares 172/2010, 7 de Mayo de 2010

PonenteMARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO
ECLIES:APIB:2010:1197
Número de Recurso15/2010
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución172/2010
Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00172/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 15 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 172/10

En PALMA DE MALLORCA, a SIETE DE MAYO DE DOS MIL DIEZ.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 95/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el rollo nº 15/10, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE, DOÑA Magdalena, representada por la Procuradora Sra. MARTA FONT JAUME, y como DEMANDADA-APELADA, DON Calixto, representado por el Procurador Sr. AGUILO DE CACERES PLANAS; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, Dª SOFIA ROTGER SALAS y Dª JUANA ROSSELLO PAREJA.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en 1/09/2009, cuyo fallo literalmente dice: Se acuerda el divorcio del matrimonio contraído por Dª Magdalena y D. Calixto con todos los efectos inherentes a dicha declaración. Serán medidas complementarias las siguientes: a) no ha lugar a atribuir a ninguno de los litigantes el uso del domicilio conyugal. b) No ha lugar a fijar pensión alimenticia a favor de las hijas del matrimonio. c) No ha lugar a establecer pensión alimenticia a favor de la Sra. Magdalena . Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio.

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, recayó Auto por el que se denegaba el recibimiento a prueba de la apelación solicitado por la representación procesal de la parte demandante-apelante, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO

El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO

La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora, Doña. Magdalena, interesando su revocación parcial y la íntegra estimación de la demanda y, en concreto:

-Que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar a las hijas por estar estudiando en la universidad y no ser independientes económicamente y a la madre, debiendo el padre, que abandona el domicilio familiar, llevarse los enseres y ropa personal a cuyo fin se le facilitará la entrada en el domicilio. Asimismo se solicita que el uso y disfrute del ajuar doméstico se atribuya a la esposa, con todos los bienes muebles que en el mismo actualmente existe.

Que se proteja la venta de la vivienda familiar en virtud del art. 211 del Código civil argentino instando esta parte a que se inscriba de oficio dicha protección en el Registro de la Propiedad.

-Se conceda una pensión alimenticia a favor de las hijas de 1.500.- euros mensuales para cada una de ellas, que pagará el padre en la cuenta bancaria que establezca la madre, siendo satisfecha dicha cantidad por mensualidades adelantadas, entre los días 1 a 5 de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de acuerdo con el IPC o estadística que le sustituya legalmente para la actualización de precios al consumo.

-Se conceda alimentos a la madre por los criterios anteriormente esgrimidos y cuyo montante asciende a 2.000.- euros mensuales revalorizados de acuerdo con el mismo régimen que para la pensión alimenticia de las hijas.

SEGUNDO

Con carácter previo a los motivos del recurso hemos de señalar que el artículo 22.3º de la LOPJ atribuye competencia a los Tribunales españoles en materia de nulidad matrimonial, separación y divorcio cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España, cual es el caso. El artículo 107.2 del Código Civil establece que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges, en el momento de la presentación de la demanda, que en este caso sería la legislación argentina por ser la común a los litigantes, al que además remite el art. 9.2 del mismo código .

Ahora bien, el art. 281.2 de la LEC dispone que deben ser objeto de prueba el Derecho extranjero en lo que respecta a su contenido y vigencia, pues no le alcanza el principio general "iura novit curia". Como señala el TS -sent. 4-7-2006-, el artículo 12-6 CC, disposición semejante al artículo 218-2 LEC en vigor, ha llevado a este Tribunal y a la doctrina que lo ha comentado a la tradicional consideración según la cual el Derecho extranjero es tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, pues lo que se pretende conseguir es que el Tribunal español falle de manera más semejante posible a como lo haría un Tribunal del país cuyo derecho se aplica, y en caso de que las exigencias probatorias no se produzcan deberá aplicarse el Derecho Español (TC 10/2000, 155/2001, 33/02 y TS 23-10-92, 31-12-94 y 9-2-99).

En el caso que nos ocupa, no se han cumplido las exigencias probatorias necesarias para la aplicación del Derecho Argentino del que sólo obra en autos unas copias extraídas de Internet de la Ley Argentina nº 23515 de Divorcio Vincular y, aún caso de entender aplicable esa legislación Argentina, cosa que no se hace, dicha legislación nos remitiría al Derecho español en el art. 164 del Código Civil . Este artículo, utilizado por la Juez a quo para decretar el divorcio con arreglo a la ley española, dispone que: la disolución del matrimonio se rige por la ley del último domicilio de los cónyuges, esto es, la Ley española, por ser España el lugar del último domicilio.

TERCERO

Solicita la madre recurrente, en primer lugar, que le sea atribuido a ella y a las hijas, mientras éstas no sean independientes, el uso de la vivienda familiar, sita en Calviá, c/ DIRECCION001, nº NUM000, puerta NUM001 y ello sobre la base de que, contrariamente a lo argumentado erróneamente por la Juez a quo, las hijas del matrimonio sí viven en España con sus padres, pero estudian en Argentina y ser el interés de la apelante el más necesitado de protección.

Consideramos que, como acertadamente señala la juzgadora a quo, las dos hijas del matrimonio Jorgelina, nacida el 2-3- 1987 y Lucrecia, nacida el 9-6-1989, ambas en Río Tercero Arriba, provincia de Córdoba, Argentina, cursan sus estudios universitarios en Argentina, donde está toda la familia paterna y materna y sólo vienen a España...

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