SAP Alicante 147/2010, 28 de Abril de 2010
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PRIETO LOZANO |
| ECLI | ES:APA:2010:1413 |
| Número de Recurso | 205/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 147/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª |
Rollo de Apelación número 205-A/2008.
Juzgado de Primera Instancia número 7 de Denia
Procedimiento: Juicio Ordinario nº 700/2006
SENTENCIA Nº 147/2010
Ilmos. Sres. y Sra.
D. Francisco Javier Prieto Lozano
D. José Maria Rives Seva
Dª Mª Dolores López Garre.
En la ciudad de Alicante a veintiocho de abril de dos mil diez.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 205/2008) los autos de Juicio Ordinario tramitados bajo nº 700/2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Denia, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Carlos José y Dª Adoracion y Falca F.M. Publicidad representados por la Procuradora Sra. Vidal Maestre y asistidos por la Letrada Sra. Ibáñez Candela, siendo parte apelada la actora Comunidad de Propietarios Edicampos sita en Denia C/ DIRECCION000 nº NUM000, representada por el Procurador Sr. Ivorra Martínez y asistida por el Letrado Sr. Sastre Botella.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Denia en Juicio Ordinario nº 700/2006 se dictó con fecha 7 de noviembre de 2007 sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Enrique Sastre en nombre de la Comunidad de Propietarios asistido por el Letrado D. Felipe Sastre frente a D. Carlos José Dña Adoracion Falca FM. a cesar en la actividad profesional o comercial en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Denia y retirar la torre o estructura metálica que sirve para albergar una antena, con imposición de costas a los demandados."
Contra dicha resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por representación procesal de los demandados D. Carlos José, Dña Adoracion y Falca FM. S.L. recurso que fue admitido a trámite y seguidamente interpuesto por escrito en el que interesó la revocación de la sentencia apelada y que fuesen desestimados todos los pedimentos de la demanda.
Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la actora que en plazo concedido se opuso al mismo interesando su desestimación.
Seguidamente se remitió la causa a este Tribunal de Apelación que a su recibo incoó Rollo bajo nº 205 de 2008 siendo designado Magistrado Ponente. La deliberación y votación del recurso ha tenido lugar el día 25 de marzo de 2010.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.
Debe de ser acogido el presente recurso, revocada la sentencia apelada y desestimada en consecuencia la inicial demanda, dado que esta Sala estima, y vista la motivación que se desarrolla en la sentencia apelada, que no procede ni es posible compartirla ni ratificarla.
Así y en primer término en lo que concierne al primero de sus pronunciamientos que acogiendo el primero de los pedimentos que en su demanda formuló la Comunidad de Propietarios actora, condena a los demandados, ahora apelantes, a cesar en la actividad profesional o comercial que desarrollan en la vivienda de su propiedad, integrada y que forma parte del edificio sede y objeto de dicha Comunidad demandante, "vivienda señalada con la puerta nº NUM001 situada en la planta alta tercera subiendo la escalera letra A, cuyo zaguán se abre a la C/ DIRECCION000 NUM000 ", finca registral nº NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Denia cuya inscripción tercera proclama el dominio que los demandados Sr. Carlos José y Sra. Adoracion ostentan sobre tal finca por ellos adquirida en fecha 14 de agosto de 2002, es claro que tal pretensión y dadas las alegaciones expuestas en la demanda acerca de las actividades que los ahora apelantes han venido desarrollando libremente en la citada vivienda de su propiedad, no tiene ni puede tener apoyo ni amparo en las previsiones contenidas en el Art. 7.2 de la Ley 49/1960 reguladora de la Propiedad Horizontal, puesto que, a) por una parte tal actividad de índole comercial o mercantil no puede ser incardinada en las que previene y señala el citado precepto, habida cuenta que ha de entenderse que objetivamente no resulta dañosa para la estructura del edificio común, servicios o instalaciones puesto que nada se ha alegado ni por ello probado en tal sentido, b) por otro lado no consta tampoco que el desarrollo de tal actividad haya implicado una modificación de los elementos configuradores del interior o del exterior de la vivienda, ni sobre todo c) cabe entender, y teniendo en cuenta las legaciones que se exponen en la demanda, en cuanto se refiere al documento que con la misma, y bajo el nº 5, se acompañó, (acta de manifestaciones de los demandados en Diligencias Preliminares nº 413/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Denia) que tal actividad pudiera ser incardinada en las que tal precepto con referencia o remisión a las "disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas" proscribe y d) finalmente y en todo caso tampoco cabe estimar acreditado la concurrencia de los requisitos preprocesales que la citada Ley exige el párrafo segundo de su Art. 7.2 .
Consciente quizá de todo ello, es lo cierto que la Comunidad actora, no invocó tal precepto a lo largo de los fundamentos de derecho de su demanda, por lo que debe de estimarse que tal específica y concreta acción no la dedujo la actora en su demanda, y así lo vino a poner de manifiesto su defensa letrada en el acto del juicio, trámite de conclusiones y valoración de prueba.
Sin perjuicio y aparte de lo expuesto, entiende esta Sala que la citada pretensión de la ahora recurrida tampoco puede tener apoyo ni sustento en las previsiones establecidas en las Arts. 5 y 17 de la Ley 49/1960, ya citada puesto que no cabe estimar que el concreto supuesto de hecho enjuiciado en esta causa, alegado por la actora y ciertamente acaecido, y cuya realidad y en esencia no niega la parte demandada, haber venido desarrollando en el inmueble de su propiedad antes descrito e identificado, destinado a vivienda según sus títulos, declaración de obra nueva y división y constitución en régimen de propiedad horizontal del edificio en el que se integra y forma parte, inscripciones NUM003 y NUM001 de la finca registral nº NUM004, una concreta actividad empresarial o mercantil, suponga una modificación o alteración del titulo constitutivo de la Comunidad de Propietarios demandante, ni que implique una violación o alteración de sus Estatutos tal como se hallan reflejados en la inscripción registral NUM001 (documento nº 1 de la demanda) de la expresada finca sede de la Comunidad, alegaciones una y otra en las que básicamente la demandante trató de sustentar al menos de forma implícita sus pedimentos, puesto que en los citados Estatutos no se contiene norma o previsión alguna que de forma directa o aun indirecta prohíba o proscriba a los copropietarios titulares de las viviendas ubicadas en las tres plantas, NUM001, NUM005 y NUM006, superiores del edificio situadas sobre las dos primeras, descritas en el título como despachos, destinar aquellas, las descritas e identificadas como viviendas, al desarrollo en las mismas de actividades profesionales, mercantiles...
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