SAP Alicante 231/2010, 30 de Abril de 2010

PonenteENCARNACION CATURLA JUAN
ECLIES:APA:2010:1500
Número de Recurso128/2010
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución231/2010
Fecha de Resolución30 de Abril de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 128/10

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Orihuela

Autos de Proc. Cambiario nº 59/07

SENTENCIA Nº 231/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Osorio

En la Ciudad de Elche, a treinta de abril de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Cambiario nº 59/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Ibafersan, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Guilabert López y dirigida por el Letrado Sr. Amate Segura, y como apelada la parte demandada Construcciones Padosam, S.L., representada por el Procurador Sra. Hernández García y defendida por el Letrado Sr. Marco Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 59/07, se dictó sentencia con fecha 23/4/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la oposición formulada por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer, en nombre y representación de la mercantil Ibafersan, S.L., condenado a mercantil Construcciones Padosan, S.L. al pago de las costas causadas en el presente incidente de oposición."

Dicha Sentencia fue aclarada por Autos de fechas 19/6/08 y 27/6/08, cuyas partes dispositivas dicen, respectivamente:

"Acuerda: Rectificar la Sentencia de 23 de abril de dos mil ocho dictada en los presentes autos de Procedimiento Cambiario, de manera que donde dice "debo estimar y estimo la oposición formulada por la Procuradora Sra. Amelia Beltrán Ferrer" deberá hacerse constar: "debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Amelia Beltrán Ferrer".

"Debo declarar y declaro haber lugar a la rectificación del Fallo de la Sentencia recaída en el procedimiento cambiario seguido con el número 59/07 en el siguiente sentido, donde dice originariamente "que debo estimar y estimo la oposición formulada por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer, en nombre y representación de la mercantil Ibafersan, S.L., condenando a la mercantil Construcciones Padosan, S.L. al pago de las costas causadas en el presente incidente de oposición" en su lugar deberá decir "Que debo estimar y estimo la oposición formulada por el Procurador Sr. Jiménez Viudes, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Padosan, S.L., condenando a la mercantil Ibafersan, S.L. al pago de las costas causadas en el presente incidente de oposición".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 128/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28/4/10.

TERCERO

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia de fecha 23 de abril de 2008, por la que se estima la oposición cambiaria planteada por la mercantil Construcciones Padosan SL. frente a la demanda de juicio cambiario interpuesta por la mercantil Ibafersan S.L. Se alza en apelación esta última alegando infracción del art. 304 de la LEC en relación con lo dispuesto en el art. 440.1.3 de la LEC, al haber apreciado la juzgadora de instancia la ficta confessio, sin haber sido citado previamente el ejecutante de conformidad con lo dispuesto en este último precepto. Así como error en la valoración de la prueba, al no haber acreditado el ejecutado demandante de oposición a quien incumbía la carga probatoria, la realidad de los motivos de oposición alegados en su demanda de oposición, concretamente el pago del pagaré que se reclama, pago que alega hecho por tercero, concretamente el promotor de la obra, Urbanizadora Murciana S.L.

SEGUNDO

Por lo que respecta a la alegada infracción del art. 304 de la LEC en relación con lo dispuesto en el art. 440.1.3 de la LEC, al haber apreciado la juzgadora de instancia la ficta confessio, sin haber sido citado previamente el ejecutante de conformidad con lo dispuesto en este último precepto. No comparte esta Sala, las pretensiones de la parte apelante relativas a que es precisa una nueva citación a los litigantes en el juicio verbal, distinta a aquella en que fueron citados a juicio, con la finalidad de practicar el interrogatorio de uno de ellos y atribuirle el efecto del art. 304 de la LEC. Y decimos que no compartimos tales conclusiones, en la medida en que el juicio declarativo verbal reúne unas especialidades, entre las que se encuentran las recogidas expresamente en el art. 440 de la LEC, cuyo apartado primero párrafo segundo

, no da lugar a ningún género de duda, en cuanto a que en la citación de los litigantes al acto de juicio deberá constar la prevención "de que si no asistieren (los litigantes) y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304 ." Sin que entre en contradicción dicho párrafo con el siguiente precepto, pues si bien de una rápida lectura podría parecer que efectivamente hay contradicción, lo cierto es que el párrafo tercero del apartado primero del art. 440 de la LEC, va referido al llamamiento de aquellas personas (partes, testigos o peritos), que por no poderlas presentar los mismos litigantes, hayan de ser citadas por el tribunal, facilitando los datos y circunstancias precisos para su citación; por lo que el término "para que declaren en calidad de partes" que se contiene en este último párrafo ha de ir referido no a los litigantes en cuestión, sino a aquellas otras personas respecto de las que se puede practicar la prueba de "interrogatorio de partes", de conformidad con lo dispuesto en los arts. 301, 308 y 309 de la LEC . En este mismo sentido se pronuncian las SSAP de Madrid de 2 de enero de 2006, 28 de octubre de 2008, SAP de Cádiz de 19 de diciembre de 2008 y SAP de Madrid de 11 de marzo de 2009 .

TERCERO

Por otra parte, funda la sentencia de instancia la estimación de la oposición cambiaria y consecuentemente la desestimación de la demanda de juicio cambiario, exclusivamente en la ficta confessio, por...

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