SAP Barcelona 136/2010, 12 de Marzo de 2010
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2010:2814 |
| Número de Recurso | 652/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 136/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº 652/2008-B
JUICIO ORDINARIO NÚM. 215/2007
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 136/2010
Ilmos. Sres.
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a doce de marzo de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 215/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, a instancia de D. Roman, representado por el Procurador D. Ramón Feixó Bergadá y dirigido por la Letrada Dª Lluisa Parra Carreté; contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A., representada por el Procurador D. Jaume Guillem Rodriguez y dirigida por el Letrado
D. Roberto Valls de Gispert; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación de la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de enero de 2008 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Don Ramón Feixo Bergada en representación de DON Roman, debo condenar y condeno a la entidad ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., a pagar al actor la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS Y DIECIOCHO CÉNTIMOS (572.736,18 euros), así como los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y costas originadas en el presente juicio."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso y la impugnó, oponiéndose la parte contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2009.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Frente al pronunciamiento íntegramente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alza Zurich España, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A. insistiendo ante todo en que incumbe al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de la acción ejercitada por D. Roman, dado el carácter público del centro sanitario (Hospital Germans Trias i Pujol) de cuya afirmada responsabilidad se deduce allí la pretensión indemnizatoria formulada.
Tras establecer la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992 (v. art. 144 ) un sistema único para exigir responsabilidad a las Administraciones Públicas aun cuando "actúen en relaciones de Derecho privado", el art. 9-4 LOPJ, reformado mediante la LO 6/98, de 13 julio, atribuyó al orden jurisdiccional contencioso administrativo el conocimiento de las demandas de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio aun cuando "a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados" (v. art. 2.e/ de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa). Se siguió manteniendo no obstante la tradicional doctrina de la vis atractiva de la jurisdicción civil (art. 9-2 de la LOPJ ) en aquellos supuestos en que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 de la LCS, la acción se dirigiera también contra la aseguradora de la Administración (v. autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2001, 21 de octubre de 2002, 30 de marzo y 28 de junio de 2004 y SS de la Sala 1ª de 24 de noviembre de 2005, 8 de junio, 14 y 22 de diciembre de 2006 ). Doctrina que sin embargo resulta ya inaplicable con el actual art. 9-4 LOPJ (modificado por la Disposición Adicional Decimocuarta de la LO 19/2003, de 23 de diciembre ), conforme al cual "Igualmente conocerá [la jurisdicción contencioso-administrativa] de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva" (en el mismo sentido, art. 2.e/ de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa).
Ocurre que en el caso que nos ocupa y, en uso de la facultad que al perjudicado confiere el art. 76 LCS, se dirige el Sr. Roman de forma exclusiva frente a la aseguradora de la responsabilidad civil del centro sanitario público Hospital Germans Trias i Pujol. Supuesto en el que, como viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia, se ha de mantener la competencia de la jurisdicción civil (STS de 15 de mayo de 2008 ). La tesis contraria supondría desconocer tanto el carácter autónomo de la acción directa que regula el art. 76 LCS (nótese que el art. 5.2.a/ de la Ley 2/2000 de Contratación de las Administraciones Públicas subraya la naturaleza privada de los contratos de seguro) como la facultad que, salvo cuando la ley establezca otra cosa o las partes soliciten la suspensión del curso de las actuaciones, confiere a los tribunales civiles el art. 42 LEC para resolver cuestiones pertenecientes al orden contencioso-administrativo a "los solos efectos prejudiciales" (Auto de la Sala de Conflictos del TS de 18 de octubre de 2004 y SS de la Sala 1ª de 30 de mayo de 2007 y 21 de mayo de 2008 ).
Se mantendrá por tanto al respecto la decisión del Juzgado.
Habiéndosele diagnosticado dos años antes al actor un neurinoma del VIII oído derecho (tumor benigno que afecta al nervio acústico) y, tras acudir a la consulta del Dr. D. Anibal en octubre de 2004, programó este último la práctica de una intervención quirúrgica consistente en su resección por vía translaberíntica, intervención que, en fecha 29 de noviembre, llevó a cabo en el Hospital Germans Trias i Pujol. En el curso de la operación y, al proceder a extraer el tumor, se produjo el desgarro de la arteriola a la que se encontraba adherido, con el consiguiente sangrado que cesó mediante hemostasia. Después de una tórpida evolución y dos reingresos, el 15 de febrero de 2005 fue dado definitivamente de alta hospitalaria el Sr. Roman para ser internado en el Institut Guttmann, centro donde permaneció hasta el siguiente día 20 de mayo. Tras el correspondiente tratamiento ambulatorio, el 31 de marzo de 2006 se le dio de alta clínica, según el informe obrante a los folios 575 y 576, con las siguientes secuelas: tetraparesia de predominio izquierdo (parálisis leve por debilidad de las contracciones musculares), parálisis VII par derecho con importante disartria (dificultad para articular las palabras) y ataxia (perturbación de las funciones del sistema nervioso). Hace derivar en primer lugar el actor la afirmada responsabilidad del facultativo y del centro asegurado por la entidad demandada del incumplimiento del deber de ofrecer una adecuada información previa al consentimiento prestado para la antedicha intervención quirúrgica, incumplimiento que declaró el Juzgado.
Como es sabido, el consentimiento informado aparecía expresamente regulado en la fecha en que se produjeron los hechos que nos ocupan en la Ley catalana 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica y en la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Así, por lo que aquí nos interesa, dispone la primera en su art. 2 que "La información debe formar parte de todas las actuaciones asistenciales, debe ser verídica, y debe darse de manera comprensible y adecuada a las necesidades y los requerimientos del paciente, para ayudarlo a tomar decisiones de una manera autónoma", correspondiendo garantizar su cumplimiento "al médico responsable". Recoge la norma (salvo en los supuestos de excepción que contempla el art. 7, ninguno de los cuales es aplicable al caso de autos) la obligación de obtener el consentimiento escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas. Y, según establece el art. 6, el correspondiente documento debe ser "específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general" y "contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos".
Por su parte, conforme al art. 2 de la Ley 41/2002, toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general (no nos encontramos en ninguna de las excepciones que contempla el art. 9 ), el previo consentimiento del paciente o usuario. Viene definido en el art. 3 como "la conformidad libre, voluntaria y consciente (...), manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud" y debe obtenerse por escrito, entre otros, en los supuestos de intervenciones quirúrgicas (v. art. 8 ). Según el art. 4, "La información (...) comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias", debiendo ser "verdadera" y comunicarse al enfermo "de forma comprensible y adecuada a sus necesidades" a fin de ayudarle "a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad". En concreto, el art. 10 obliga al facultativo, antes de recabar el consentimiento escrito, a proporcionar información sobre: a/ Las consecuencias...
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