SAP Navarra 86/2010, 21 de Mayo de 2010

PonenteFERMIN JAVIER ZUBIRI OTEIZA
ECLIES:APNA:2010:280
Número de Recurso7/2010
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución86/2010
Fecha de Resolución21 de Mayo de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Navarra, Sección 1ª

S E N T E N C I A Nº 86/2010

Ilma./s Sra/s.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña, a 21 de mayo de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 7/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores Nº 1 de Pamplona/Iruña, en el Expediente de reforma nº 248/2008, sobre delito de abusos sexuales; siendo apelante, el denunciado D. Carlos, representado por la Procuradora Dña. UXUA ARBIZU REZUSTA y defendido por el Letrado

D.VíCTOR LEAL GRADOS; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO

Con fecha 12 de febrero de 2010 el Juzgado de Menores Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:" Procede imponer al menor Carlos, como responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÒN SEXUAL, la medida de DIECIOCHO MESES DE LIBERTAD VIGILADA.

Asimismo, el menor Carlos y la DIRECCIÒN GENERAL DE FAMILIA DEL GOBIERNO DE NAVARRA, de forma conjunta y solidaria a Modesta, Alejandra y a Marcial en 1.500 euros a cada uno de ellos por el daño moral ocasionado, cantidades que devengaràn el correspondiente interés legal."

TERCERO

Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Carlos, solicitando su revocación, acordándose la libre absolución del mismo del delito por el que ha sido condenado.

CUARTO

En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO

Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para la Vista el día 19 de mayo de 2010.

Constituído el Tribunal y con la comparecencia del Ministerio Fiscal y el Letrado Sr. Leal Grados, éste se ratificó en la apelación presentada y solicitó se dictase sentencia en los términos interesdos en su recurso. El Ministerio Fiscal informó solicitando la confirmación de la Sentencia apelada, dándose por finalizada la vista.

  1. HECHOS PROBADOS

PRIMERO

La sentencia de primera instancia consideró probados los siquientes hechos: "El menor acusado Carlos, de 14 años, pasò a residir en un piso de protecciòn de la Asociaciòn Nuevo Futuro, sito en la Avda. Central de Barañain, tras acordarse su acogimiento residencial por la Direcciòn General de Familia del Gobierno de Navarra, por resoluciòn 264/08 de 15 de febrero.

En esta vivienda, ademàs del menor acusado, residìan otros menores, siendo èstos Modesta, Leovigildo y Alejandra, de 11, 9 y 6 años respectivamente, Marcial de 8 años y Conrado, de 10 años de edad.

El menor acusado, quien cumpliò la edad de 14 años el dia 19 de abril de 2008 y, al menos a partir de esta fecha y hasta mediados del mes de Agosto obligó, en varias ocasiones, a los demás menores compañeros de piso, a participar en actividades de contenido sexual. Asì, fueron varias veces las que, bajo amenaza de pegarles, tocó los genitales a Modesta y a Alejandra, obligando igualmente a Marcial a dejarse tocar los genitales y tocárselos a él, realizando en ocasiones masturbaciones a los menores."

SEGUNDO

Esta Sala no considera suficientemente probado que el menor acusado, D. Carlos, hubiera cometido los hechos reflejados en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia impuso al menor Carlos la medida de 18 meses de libertad vigilada al considerarlo autor responsable de un delito continuado de agresión sexual previsto en el artículo 178, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal, imponiéndole, asimismo, la obligación de indemnizar, conjunta y solidariamente con la Dirección General de Familia del Gobierno de Navarra, en

1.500 euros a cada uno de los menores señalados en el fallo de la sentencia recurrida.

Frente a la indicada sentencia se alza la defensa del citado menor solicitando su revocación y que se diponga la absolución del mismo, alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, estimando que no ha quedado suficientemente acreditado que el referido menor hubiere cometido los hechos que se le atribuyen.

SEGUNDO

A fin de dar respuesta a la cuestión planteada hemos de destacar, con caracter previo, que según se señala en la propia sentencia recurrida, la juez "a quo" adquirió el convencimiento acerca de que el menor fue autor de los hechos que se le atribuyen, con base en la prueba testifical practicada, concretada en los testimonios de las diferentes educadoras que declararon en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, en relación con la prueba pericial practicada en la primera instancia por la psicóloga Sra. Estibaliz, la cual procedió a valorar los testimonios de los menores que supuestamente fueron objeto de agresión sexual, concluyendo que sus testimonios eran altamente creíbles, apreciando, además, en dichos menores síntomas típicos de quienes han sido víctimas de delitos como el que nos ocupa.

Cabe destacar, por su parte, que los menores que supuestamente habían sido objeto del delito imputado, no fueron explorados judicialmente ni en la fase de instrucción ni en el acto de la audiencia celebrada en la primera instancia, constando únicamente su versión a través de lo referido por las educadoras que declararon como testigos en el citado acto, y por la perito que elaboró el correspondiente informe psicológico, todas las cuales refirieron en el repetido acto aquello que les había sido narrado por los menores.

La defensa del menor imputado solicitó en su escrito de defensa la práctica como prueba de la exploración de los menores supuestamente perjudicados, lo que fue denegado por la juzgadora de primera instancia en atención a su edad y al hecho de haberse acordado ya el correspondiente informe pericial en relación con dichos menores.

Atendido ello, habremos inicialmente de determinar si es posible o no mantener el pronunciamiento condenatorio del menor recurrente que se fundamentó en el citado material probatorio, concretado, por tanto, en aquellos testimonios de las referidas educadoras y en el dictamen pericial elaborado sobre credibilidad del testimonio de los menores.

TERCERO

Al respecto hemos de destacar que debe calificarse al testimonio de las educadoras, a las que los diferentes menores contaron los hechos que se atribuyen al menor aquí recurrente, como prestado por testigos de referencia.

Del mismo modo, solo cabe considerar como testigo de referencia a la psicólogo que informó al tribunal, respecto de los hechos que dicha psicólogo refirió que le fueron manifestados en la exploración pericial que realizó a los menores.

Sobre el particular cabe adelantar que el Tribunal Constitucional tiene señalado, entre otras, en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, respecto del testimonio de referencia, que el mismo, si bien puede permitir "fundar una resolución condenatoria" constituye "...un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia sería condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba".

Añade dicha sentencia que "...incorporar al...

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