SAP Madrid 1034/2010, 28 de Junio de 2010
| Ponente | MARIA TERESA CHACON ALONSO |
| ECLI | ES:APM:2010:12631 |
| Número de Recurso | 1258/2009 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 1034/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27
MADRID
SENTENCIA: 01034/2010
Apelación RP 1258/09
Juzgado Penal nº 5 de Madrid
Procedimiento Abreviado nº 470/06
SENTENCIA Nº 1034/10
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA
Dña. Consuelo Romera Vaquero
Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)
Dña. Lourdes Casado López
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diez
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 470/06 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Camino y como apelado el Ministerio Fiscal y Jorge y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 27 de noviembre de 2008 que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad pro esta causad del el día 17 de julio hasta el 15 de diciembre de 2006, mantuvo una relación conyugal o de convivencia more uxorio con Camino, teniendo un hijo común, relación que finalizó en diciembre de 2005 con ocasión de relación que finalizó en diciembre de 2005 con ocasión de un incidente previo y ajeno a esta causa penal, a consecuencia del cual por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Bis, de Madrid, se dictó Auto de fecha 19-12-2005 en el que se acordaba prohibición de Jorge de acercarse a menos de 500 metros de Camino y de comunicar con ella por cualquier medio.
Pese a ello, durante la primera mitad del año 2006, pro común acuerdo de ambos, mantuvieron contactos telefónicos y personales, tanto relacionados con el régimen de visitas y demás incidencias derivadas del cuidado del hijo común, cuya guardia y custodia se atribuyó a la madre, como ajenas al menor y así, numerosos fines de semana, que eran los días que libraba en su trabajo en Madrid, Camino se desplazó hasta la finca destinada a explotación de negocio donde trabajaba y residía Jorge, haciendo durante esas visitas, aparentemente, vida de pareja.
Por auto de fecha 12 de junio de 2006 dictado por juzgado de violencia sobre la Mujer Bis, se atribuyó a Camino la guardia y custodia de su hijo y se concedió a Jorge un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección de fechas al padre los años pares y a la madre los impares.
El miércoles día 12 de julio de 2006, alrededor de las 14.30 horas, Jorge se personó en el domicilio de Camino, sito en la calle Enrique Borrás, de Madrid, a fin de recoger a su hijo, accediendo a la vivienda, donde se produjo una discusión entre ambos, en el curso de la cual no consta acreditado que agrediera a Camino, ni que se apoderara de dos teléfonos móviles tasados en 98.27 euros ni de la cartera conteniendo 45 euros, pertenecientes a Camino, abandonando el domicilio con el niño, el cual fue recuperado y devuelto a su madre por efectivazos de la Guardia Civil dos días después en la finca en la que residía Jorge, una vez detenido éste por denuncia de Camino, quien a las 20.00 horas del día citado acudió a centro médico donde se certificó que presentaba contusiones leves en brazos y tobillo derecho.".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
"Que debo absolver y absuelvo a Jorge de los delitos de malos tratos a familiares, quebrantamiento de medida cautelar y sustracción de menores y de la falta de hurto de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.
Se dejan sin efecto las medias cautelares adoptadas contra el reo durante la instrucción de la presente causa.".
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dña. Elisa Sanz de Baranda en nombre y representación procesal de Camino que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y estimándose necesario se señaló vista para el 10 de junio de 2009 celebrándose con el resultado que obra en autos.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.
Por la representación de Camino se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Jorge de los delitos de malos tratos a familiares, quebrantamiento de medida cautelar y sustracción de menores, así como de la falta de hurto objeto de acusación viniendo a alegar los siguientes motivos:
a/ Error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo en relación al delito de malos tratos que por parte del juzgador ha existido una preocupante reticencia a tomar declaración a la única testigo de los hechos Sra. Encarnacion al no haberla tomado declaración como prueba preconstituida pese a las solicitudes de dichas partes comunicando que aquella iba a abandonar el territorio nacional. Incide en que dicha testigo presentó escrito mediante declaración jurada en el que contaba como se produjeron los hechos.
Señala además que mientras su patrocinada ha mantenido su declaración a lo largo del procedimiento, sin que exista causa alguna por la que pueda dudarse de su veracidad, el acusado ha ofrecido una versión distinta de los hechos en cada una de las fases del procedimiento, justificando la sustracción del menor de diferentes formas. Incide en que no es cierto que el acusado acudiese a buscar a su hijo porque le correspondiese la mitad de las vacaciones de verano. Supuesto en el que aquel tendría que haber notificado o comunicado a su patrocinada que periodo iba a disfrutar que no podían ser los otros que del 22 de junio al 31 julio y del 31 de julio al 16 de septiembre dada las vacaciones del menor (del 21 de junio al 10 de septiembre.
b/ Error en la apreciación de las prueba, en relación al delito de quebrantamiento de condena, incidiendo en que el acusado conocía que estaba infringiendo dicha orden, no siendo cierta la alegada convivencia durante la vigencia de la misma. Incide en la falsedad de las testificales practicadas al respecto.
Centrada así la cuestión, en primer lugar hemos de reseñar que el recurrente efectúa de forma extemporánea una serie de alegaciones sobre los motivos por las que no se celebró como prueba preconstituida la declaración testifical de Encarnacion, cuando en el plenario únicamente consta su adhesión a la protesta efectuada por el Ministerio Fiscal cuando se le denegó la lectura de la declaración prestada por aquella en instrucción (folio 106 y 107). Denegación plenamente justificada al haberse prestado dicha declaración sin asistencia de los letrados de las partes quienes no constan fueron notificados de la celebración de la referida declaración, sin la debida contradicción por tanto.
En este sentido el Tribunal Constitucional, en sentencia 137/1988, de 7 de julio (RTC 1988\137 ), declara que «las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECrim ) y que, como se advierte en la STC 101/1985 (RTC 1985\101 ), no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de...
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