SAP Cádiz 297/2010, 18 de Junio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 297/2010 |
| Fecha | 18 Junio 2010 |
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- - S E N T E N C I A N º297/2010
Iltmos. Sres.
Presidente
DON CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO
DON RAMON ROMERO NAVARRO
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa María
Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo n º647/09
Rollo Apelación Civil nº250/10
Año 2.010
En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Junio de 2.010.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo, en el que figura como parte apelante DOÑA Josefina, representada por el Procurador Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado Doña Mercedes peña González, y como parte apelada DON Anibal, representado por el Procurador Don Adolfo González Santiago Ortega y defendido por el Letrado Doña Concepción González Santiago Ortega, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa María, en el Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2.009 y auto complementario de la misma de fecha 3 de Noviembre de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Adolfo González-Santiago Ortega, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Anibal y doña Josefina, con todos los efectos legales inherentes a la presente resolución y aprobado, en todos sus extremos, la propuesta de Convenio Regulador de fecha 14 de septiembre de 2009, con la salvedad de lo relativo a la omisión de pensión alimenticia del progenitor no custodio respecto del hijo menor común, dándose a las partes plazo de diez días para proponer nuevo convenio, todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre costas."
Y por auto complementario de fecha 03/11/09 cuya parte dispositiva :"Como complemento de la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2009, se fija como pensión alimenticia que habrá de prestar le progenitor no custodio del menor Jacobo (la madre) la del 25% de los ingresos que perciba, con un máximo de 200 euros mensuales, que habrá de abonarse dentro de los primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el padre.
Y auto complementario de fecha 14/12/09 : Como complemento del auto dictado en fecha 3 de noviembre d e2009, se aclara el mismo en el sentido de señalar, respecto del 25% de los ingresos que se fijan como pensión alimenticia, éstos serán los líquidos que por cualquier concepto perciba el progenitor no custodio, por lo que respecta a la fecha a partir de la cual se deberá abonar por el progenitor no custodio la pensión alimenticia será desde la fecha del auto que fijó dicha pensión, que se actualizará anualmente conforme al IPC, debiendo abonarse al 50% los gastos extraordinarios del menor por ambos progenitores, no pudiéndose abonar dicha pensión por vía de compensación."
Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Josefina se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.
Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.
Como cuestión previa, se propone a la Sala la práctica de un amplio abanico de pruebas para practicar en esta segunda instancia para lo cual hemos de tener en cuanta que, conforme al apartado segundo del artículo 460 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1ª) Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. 2ª) Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. Y 3ª) Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.
Ahora bien, debemos tener en cuanta que el procedimiento judicial seguido para el divorcio es el de mutuo acuerdo que, a diferencia de lo que ocurre en el contencioso, carece de una especial fase probatoria, indudablemente, por las especiales características de tramitación que le diferencian del anterior. Cuando el Juez "a quo" concedió un plazo para que las partes presentaran nueva propuesta en la parte no aprobada del convenio regulador lo hizo para que las partes hicieran dicha proposición de mutuo acuerdo, no para que, tornando contencioso el expediente, propusieran pruebas acerca de sus situaciones en orden a justificar la existencia o cuantía de la pensión alimenticia. Por todo ello, si no hay una especial fase probatoria en la primera instancia, difícilmente puede haberla en la segunda y, mucho menos, que nos encontremos ante alguna de las situaciones descritas en el precepto legal anteriormente transcrito, y a la vista de la inexistencia de una fase probatoria en ambas instancias es por lo que...
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