SAP Barcelona 553/2010, 7 de Octubre de 2010
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2010:7108 |
| Número de Recurso | 946/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 553/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION DECIMOCTAVA
ROLLO Nº 946/2009
DIVORCIO NÚM.0 871/2008
JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA
S E N T E N C I A Núm. 553/2010
Ilmos. Sres.
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO
Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE
En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 871/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona a instancias de Dª. Luisa, contra D. Torcuato ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Mª Pilar Albacar Arazuri declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Luisa y Torcuato con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estimando parcialmente la demanda reconvencional instada por el Procurador D. Raúl González González en nombre y representación de D. Torcuato contra Da Luisa representada por la Procuradora Da María Pilar Albacar Arazúri debo de establecer las siguientes medidas definitivas:
1) Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
2) Se establece el siguiente Régimen de visitas a favor del padre sobre los hijos menores de edad: Fines de semana alternos desde las 17,00 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo de recoger el padre a los hijos en el domicilio materno y restituirlos al mismo.
La mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad para cada progenitor distribuyéndose por mitad entre uno y otro progenitor, de forma que el que tuviere la primera mitad de dichos periodos a los menores un año lo haga en la segunda al siguiente, y así sucesivamente. Los años impares se dispondrá por el padre el primer periodo y por la madre el segundo.
La mitad de los días festivos que no se comprendan en los indicados periodos vacacionales.
Un día intersemanal desde la salida del colegio de los menores hasta el día siguiente en que los reintegrará al colegio. A falta de acuerdo entre los progenitores se establece el miércoles.
3) Pensión de alimentos se acuerda fijar una cantidad en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos menores en la cantidad de 600 euros mensuales para los dos hijos, dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el demandado en la cuenta bancaria que designe la actora los cinco días primeros de cada mes por meses anticipados y será revalorizada conforme a las variaciones que experimente el IPC.
Los gastos extraordinarios que generen los menores, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua por mitad ambos progenitores y los demás gastos extraordinarios por mitad ambos progenitores previo acuerdo entre ambos o en su defecto autorización judicial.
4) Declarar el cese de la comunidad en la cuota de copropiedad que a cada parte le corresponda.
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Vivienda, piso NUM000 puerta NUM001 de la DIRECCION000, NUM002 - NUM003 de Barcelona.
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Plaza de aparcamiento núm. NUM004 sita en la planta sótano NUM005 de la DIRECCION000, NUM002 - NUM003 de Barcelona. Con el límite de atribución de uso de cinco años contados a partir de la notificación de esta resolución y sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes se procederá a la venta de la referida vivienda por su valor de mercado, o en su defecto subsidiariamente por un precio no inferior al que se determine por perito tasador inmobiliario adecuado a tal efecto, en periodo de ejecución de Sentencia, procediéndose a repartir la cuota correspondiente de copropiedad del valor obtenido por su venta a terceros, una vez deducidas las deudas y cargas que gravan la misma, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes.
5) Atribución del uso de la vivienda y parking referenciados a la madre y a los hijos por un plazo de cinco años a partir de la notificación de esta resolución.
Se acuerda la revocación de los poderes que hayan podido otorgarse los cónyuges.
No se hace expresa condena en costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2010.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.
La sentencia apelada atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, Vicenç y Júlia, nacidos respectivamente el 30 de noviembre de 2001 y 10 de julio de 2003. Señala la sentencia que no se acreditan los requisitos necesarios y esenciales para el establecimiento de la custodia compartida, deduciéndose de lo actuado que la madre es el progenitor más idóneo para atender el cuidado de los hijos y que es ésta la que viene atendiendo a los hijos con un criterio mayor de permanencia sin que existan en autos datos que revelen que no está capacitada para atender adecuadamente al mismo. Contra este pronunciamiento se alza el demandado, reiterando todos los argumentos esgrimidos en primera instancia para solicitar la custodia compartida. En síntesis el Sr. Torcuato alega la existencia de un acuerdo llevado a cabo desde la ruptura del matrimonio en julio de 2008 consistente en que los niños vivían con el padre dos días a la semana y los fines de semana alternos desde el viernes al lunes y los otros dos días a la semana con la madre y restantes fines de semana alternos, habiéndose firmado un convenio regulador que no llegó a presentarse por cuestiones de índole económica, régimen de convivencia que rigió hasta que fue modificado por el Auto de Medidas Provisionales dictado en enero de 2009 sosteniendo que no concurren motivos para acordar un régimen distinto.
Como ya se señaló en sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2010, a Ley no establece cuales son los criterios que deben valorarse para determinar cuál es el mejor sistema de custodia, siendo los Tribunales los que han ido perfilando dichos criterios. Así puede derivarse de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales que dichos criterios son: la dinámica familiar anterior a la ruptura (sent. AP de Barcelona, sec. 18 de 12-1-2006 y 4 de julio de 2007 ); la organización familiar posterior a la ruptura y anterior al proceso (sentencias de la AP Barcelona, sec.18 de 21-12-2001, de la AP Granada 16-10-2001, AP Girona de 28.2.2001 y de 20-10-2004, AP Jaén, sec 1ª de 9-5-2005, AP Barcelona sec.12 9-11-2005, AP Málaga, sec. 6 de 21-3-2007 y AP Valencia de 27-3-2007 ); la incidencia en la estabilidad del menor de los cambios de domicilio que implica la custodia compartida (sentencias AP Madrid, sec. 24, de 10-11-2005, AP Valencia, sec. 10, de 22-3-2006, AP Huelva, sec.1ª, de 30-3-2007,AP Barcelona, sec. 18, de 20-2-2007 ); la capacidad de comunicación de los progenitores y los estilos educativos (AP Valencia sec.10 de18-6-2007, AP Barcelona sec. 12 de 24-5-2007 y AP Jaén sec. 4 de 16-11-2005 .); y la disponibilidad de los progenitores para el cuidado del menor.
La sentencia del TSJC de fecha 31 de julio de 2008 ha señalado que en la aplicación de la custodia "habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares."
Y el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 8 de octubre de 2009 señalando que "A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolutionha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y...
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