SAP Vizcaya 234/2010, 12 de Mayo de 2010
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2010:2042 |
| Número de Recurso | 596/2009 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 234/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 5ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016666
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-08/016136
A.p.ordinario L2 596/09
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Bilbao)
Autos de Pro.ordinario L2 561/08
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Recurrente: AZKAO BOCATTA S.L.
Procurador/a: JAIME VILLAVERDE FERREIRO
Abogado/a: MIGUEL FRANCISCO EZCURRA ZUFIA
Recurrido: MIGUEL DEL POZO S.A.
Procurador/a: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER ZUMALACARREGUI VILLASOL
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SENTENCIA Nº 234/10
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a doce de mayo de dos mil diez.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 561/08 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao y del que son partes como demandante MIGUEL DEL POZO S.A., representada por el Procurador Sr. Legorburu Ortiz de Urbina y dirigida por el Letrado Sr. Zumulacarregui Villasol y como demandada, AZKAO BOCATA S.L., representada por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro y dirigida por el Letrado Sr. Escurra Zufía, quien reconviene siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 27 de julio de 2009 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfonso Carlos Legorburu Ortiz de Urbina en nombre y representación de MIGUEL DEL POZO, S.A. contra AZKAO BOCATTA, S.L. debo condenar y condeno a la citada demandada a que satisfaga a la actora la cantidad de 99.492,44 euros, sin que haya lugar a hacer expresa condena al pago de las costas causadas por la demanda principal.
Y asimismo, desestimando la reconvención formulada por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro en nombre y representación de AZKAO BOCATTA, S.L. contra MIGUEL DEL POZO, S.A., debo absolver y absuelvo a la parte actora reconvenida de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda reconvencional, con imposición de las costas de la reconvención a la parte demandada reconviniente."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Azkao Bokata S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 15 minutos y 21 segundos y la del acto de juicio es la de 206 minutos y 4 segundos.
La parte apelante, demandada-actora reconvencional en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida y se estime su reconvención y en consecuencia se declare, que las obras, de insonorización, realizadas por el demandado reconvencional, no son conformes, con lo determinado por el arquitecto director del proyecto, condenando a la demandada reconvencional a que:
.- realice las obras necesarias para que la insonorización del local, sito, en Plaza Nueva 7 de Bilbao, esté conforme con lo indicado, por el proyecto redactado por el arquitecto Ángel Daniel y Alfredo, con la advertencia de que de no hacerlo se mandará ejecutar a su costa.
.- a abonarle los daños y perjuicios, que se le causen, durante el tiempo que permanezca cerrado, el local, objeto de este pleito, como consecuencia de las obras, de realización de la insonorización, consistente estos daños y perjuicios, tanto las perdidas, como la ganancia dejada de obtener que se determine en ejecución de sentencia, o bien y subsidiariamente, que se declare la condena, de los daños y perjuicios señalados, dejando para un posterior pleito la liquidación concreta de las cantidades, todo ello con condena en costas.
Y ello por considerar que habiéndose convenido en el contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes en litigio para la remodelación de un local como negocio de hostelería, la ejecución de una serie de obras de conformidad con el proyecto de los arquitectos superiores Sr. Ángel Daniel y Sr. Alfredo, y entre ellas la insonorización resulta que sin contar con la autorización de esta parte o de la dirección técnica se ha alterado el sistema para ello convenido sin respetar, por tanto, lo pactado, llegando incluso a facturar por trabajos al respecto no ejecutados ( ej, colocación de una lámina de elastoméricas.. ).
Es mas, la no ejecución del sistema de insonorización del modo convenido es admitida en sentencia, sin que pueda colegirse la autorización al cambio ( novación ) por la intervención al respecto de un empleado de esta parte el Sr. Cornelio quien carece de poderes al respecto, y quien niega cualquier autorización sobre este tema, del mismo modo que los profesionales redactores del proyecto quienes en el certificado final de obra no realizan salvedad al respecto, no existiendo profesional alguno que asuma la responsabilidad de la instalación que si se cambió lo fue por un fallo en el diseño al no dar la altura, sin aquiescencia de esta parte, con un sobrecosto que se nos pretende repercutir y con un resultado fallido al no lograr la insonorización pretendida.
El contrato de arrendamiento de obra
La naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio, sin duda, lo es la de un contrato de arrendamiento de obra, que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del Cº Civil, y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe (art. 1258 del Cº. Civil), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante ( el comitente), tendente en este caso a la realización de unos trabajos de remodelación de un local para convertirlo en un destinado a la hostelería.
Estamos, como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 20 de febrero de 2009, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté " terminada", sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 C. Civil ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( T.S. 1ª S. de 16 de Junio de 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( T.S 22 de Julio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( T.S.1ª S. de 13 de Diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 C.Civil ),...
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