SAP Asturias 531/2011, 21 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 531/2011 |
| Fecha | 21 Noviembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00531/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2010 0005312
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000429 /2010
RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Letrado/a : ANA PANGUA MENENDEZ
RECURRIDO/A : Onesimo
Procurador/a : LUIS INDURAIN LÓPEZ
Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
SENTENCIA Nº 531/11
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA
Gijón, veintiuno de noviembre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000429/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S. A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado Dª Ana Pangua Menéndez, y como parte apelada, Onesimo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Luis Indurain López, asistido por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez.
El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia de fecha 10-1-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" La estimación de la demanda formulada por D. Luis Indurain López Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Onesimo, frente a "Banco Popular Español SA", declarando la nulidad del contrato de permuta de tipos de interés de 27 de Abril de 2007, debiendo procederse a la total anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en la cuenta asociada a dicho contrato y como consecuencia del mismo, a la restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato. Asimismo, condeno a "Banco Popular Español SA", al pago de las costas de este procedimiento".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Banco Popular Español SA, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 358/11, y cumplidos los oportunos trámites se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 8 de Noviembre.
En la tramitación del presente recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA .-
La acción ejercitada en el presente caso no es otra que la nulidad del contrato suscrito entre
D. Onesimo y la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. denominado "Contrato de permuta financiera de tipos de interés" (IRS) firmado el día 27 de abril de 2007, por concurrir vicio invalidante en la prestación del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, debiendo procederse, a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato que se anula en la cuenta asociada.
La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se desestimen íntegramente las pretensiones deducidas por la actora, absolviendo libremente a la demandada, con expresa imposición de costas.
La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad del contrato de permuta de tipos de interés de 27 de abril de 2007, debiendo procederse a la total anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en la cuenta asociada a dicho contrato como consecuencia del mismo, y a la restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato.
La entidad bancaria interpuso recurso de apelación discrepando de la consideración del contrato objeto del litigio como producto de alto riesgo, especulativo o de alta complejidad financiera, así como que no pueda destinarse a usuarios habituales de banca, siendo los términos del contrato claros sin que se aprecie oscuridad ni ambigüedad en su redacción, no existiendo error ni falta de consentimiento por el demandante para celebrar el contrato no se trata de error invalidante, ni la entidad bancaria ha actuado con dolo, ni el contrato presenta cláusulas oscuras o abusivas.
Para resolver el supuesto enjuiciado partiremos de la consideración de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ).
En el mismo sentido el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna y hace que el negocio jurídico sea inexistente.
La parte actora alega error en el consentimiento como causa para pedir la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente estaba contratando cuando lo deseado por D. Onesimo era un seguro o cobertura para cubrir la subida del euribor y realmente lo contratado es un producto de alto riesgo financiero, y el dolo por parte de la entidad bancaria que no asesoró suficientemente a su cliente, inexperto en productos financieros. Así las cosas, lo suscrito es un contrato de permuta financiera de tipos de interés ("IRS") (folios 25 y siguientes), documento que ha de examinarse para deducir si medió o no el error en el consentimiento que se alega.
Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado esta Audiencia, desde la sentencia de 29 de octubre de 2010, citada en las posteriores de esta misma sección de fechas de fecha 27 de enero de 2010, 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2010, 18 de febrero, 24 de mayo, 10 de junio, 16 y 27 de septiembre y 18 de octubre de 2011, que declaran:" es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del código civil y 50 del código de comercio, incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa".
Hemos de referirnos a continuación a la posible existencia de cláusulas oscuras y la falta de información y claridad de lo que se contrataba por parte de la entidad bancaria.
De partida, en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho...
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