SAP Asturias 431/2011, 26 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 431/2011 |
| Fecha | 26 Septiembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00431/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2009 0003058
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2011
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297 /2009
Apelante: Remedios, BANCO BANIF, S.A.
Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO, ABEL CELEMIN VIÑUELA
Abogado: ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS, AGUSTIN CAPILLA CASCO
Apelado:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº. 431/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
MAGISSRADO: DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ
MAGISTRADA: DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
En Gijón, a veintiséis de Septiembre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 297/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 89 /2011, en los que aparece como parte apelante-apelada, Dª Remedios, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Pedro Pablo Otero Fanego, asistido por el Letrado D. Alejandro Alvargonzález Tremols y BANCO BANIF, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. ABEL CELEMIN VIÑUELA, y asistida del letrado D. Agustín Capilla Casco.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en pare la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pablo Otro Fanego, en nombre y representación de de Dª Remedios frente a BANCO BANIF, S.A., en relación a la pretensión subsidiaria sobre responsabilidad contractual, debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma, y, en consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 185.527,28 # en concepto de indemnización, con el interés legal desde la presentación de la demanda hasta el pago, en que se descontará el valor que tengan los títulos litigiosos, sin comisiones ni gastos. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas. "
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Remedios y por la de BANCO BANIF, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de septiembre de 2011.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
Ejercita la demandante, Dª Remedios, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acciones por las que pretende, con carácter principal, que se declare la nulidad, por error y dolo en el consentimiento, de la operación de suscripción de 263 títulos de la entidad "Lehman Brothers", con un valor nominal de 1.000 # cada uno, realizada por la actora con fecha 26 de enero de 2.007 con la entidad demandada, "Banco BANIF S.A.", y se acuerde el reintegro a la demandante de la suma de 262.318,63 #, para la recuperación del capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de los títulos, y, con carácter subsidiario, se declare que "Banco BANIF S.A." ha incumplido la obligación contractual de información, diligencia y lealtad, asumida con la actora, en relación a la adquisición de dichos títulos, y se condene a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados, por importe de 262.318,63 #, con los intereses legales desde la fecha de suscripción de los títulos hasta la fecha de pago, menos el valor que en el momento del pago tengan los títulos de "Lehman Brothers", sin comisiones ni gastos.
La Sentencia recaída en la primera instancia desestima totalmente la acción de nulidad, deducida con carácter principal, y estima parcialmente la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, y condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 185.527,28 #, en concepto de indemnización, con el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha del pago, en que se descontará el valor que tengan los títulos litigiosos, sin comisiones ni gastos, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.
Contra dicha Sentencia se alzan en apelación ambas partes, la demandante a fin de que se estime la pretensión principal de nulidad y, subsidiariamente, se estime totalmente la pretensión subsidiaria de responsabilidad contractual, y la demandada para que se desestime totalmente la demanda.
Insiste la demandante en esta segunda instancia en su pretensión de nulidad de la suscripción de títulos de "Lehman Brothers" llevada a cabo a través de la demandada el 26 de enero de 2007 al imputar a la entidad "BANIF" una conducta, bien dolosa, bien susceptible de generar error en la demandante, que vicia su consentimiento conforme al artículo 1.263 del Código Civil, en relación con el artículo 1.261 del mismo Código, conducta que se circunscribe al hecho de no haber sido informada de los altos niveles de riesgo de la operación, y habérsele garantizado la seguridad del producto y la disponibilidad inmediata del capital invertido, lo que ha resultado incierto.
La Sentencia apelada desestima la pretensión de nulidad, por entender la Juzgadora de instancia que la parte demandante no ha probado que en el momento de formalizar la inversión litigiosa no recibió la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni que se le garantizase la absoluta seguridad del producto y la disponibilidad inmediata del capital invertido en la operación. Lo cierto es, sin embargo, que es la entidad financiera la que, en principio, está obligada, conforme a las normas de distribución del "onus probandi", a acreditar que suministró al cliente la información necesaria para que este se formase un conocimiento cabal de las características del producto ofertado, y pudiese prestar un consentimiento válido a la operación, sin que pueda, desde luego, exigirse al cliente la prueba de un hecho negativo, cual sería la falta de información.
Decíamos en la Sentencia de 18 de junio de 2.010, en un supuesto en que se ejercitaba idéntica acción de nulidad contra "BANIF", que « A la hora de resolver la cuestión debatida debe hacerse teniendo en cuenta que nos hallamos en el ámbito de una acción de nulidad instada por error o dolo invalidantes del consentimiento, no ante una acción distinta, como sería la dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar. Con carácter general ha declarado la Sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que: "...Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos, cláusulas y condiciones...
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