SAP Cádiz 239/2011, 19 de Septiembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución239/2011
Fecha19 Septiembre 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 239

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO ORDINARIO Nº 121/2008

ROLLO DE SALA Nº 46/2011

En Cádiz a 19 de septiembre de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante María, representada por la Pdora. Sra. Jaén Sánchez de la Campa, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Prieto Villar.

Ha comparecido en calidad de apelado Maximiliano, representado por el Pdor. Sr. Gómez Armario, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Portillo Cabrera.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

ANTECEDENTES
PRIMERO

Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 28/junio/2010 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 121/2008, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO

Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. A instancias de la parte apelante se recibió el pleito a prueba en esta instancia mediante auto de fecha 17/ febrero/2011 para la práctica de prueba documental. El día 22/marzo/2011 se celebró la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes, quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Planteamiento del recurso . El recurso deducido por la apelante, Sra. María, debe ser en lo sustancial desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para desestimar su demanda. De hecho, el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución, ya dio respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Únicamente en materia de condena en costas deberemos discrepar con la referida juzgadora.

En el recurso, y en alguna medida en la instancia, se han alegado dos títulos de imputación: a) existencia de vicios en el consentimiento informado; y b) actuar defectuoso del Sr. Maximiliano en el momento de la intervención. Tales criterios fundamentan los dos motivos esenciales de apelación, siendo accesorio el que versa sobre el valor de las declaraciones testificales de los padres de la actora, que será analizado al hilo del estudio de los dos principales.

SEGUNDO

Los defectos en el consentimiento informado: consentimiento informado en la medicina voluntaria . En cuanto al primero de los títulos de imputación que se despliegan para justificar la condena del demandado -y que autoriza el primer motivo del recurso- resulta imprescindible la referencia a la jurisprudencia recaía sobre el particular, esto es, sobre la relevancia del consentimiento informado en todo tratamiento médico y su especial trascendencia en el ámbito de la medicina satisfactiva o voluntaria, tal y como sucede en el ámbito de cirugía estética.

Digamos ya, con la sentencia del Tribunal Supremo de 21/octubre/2005, que en estos supuestos " se acrecienta -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona que es la finalidad perseguida por la norma (artículo 10.5 y 6 Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril y en la actualidad Ley BAPIC 41/2002, de 14 de noviembre ), con más razón es exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma; a lo que debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención.

El deber de información en la medicina satisfactiva -en el caso, cirugía estética -, en la perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en nuestra doctrina "información como requisito previo para la validez del consentimiento", que es la que aquí interesa (otra cosa es la denominada información terapéutica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, y que también debe abarcar la de preparación para la intervención), como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre las probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica.

Por lo tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible -no debe confundirse previsible con frecuente ( S. 12 enero 2001 ) no es la no obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético "

Todo ello no viene a ser sino la aplicación práctica de los principios enunciados en la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente (Ley 41/2002 de 14 de noviembre ), en cuyo art. 8.1 se proclama que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso ". Por su parte, el art. 3 de la citada Ley define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud ". De aquí que el paciente tenga el derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad y sus consecuencias, así como los posibles tratamientos y sus efectos, justamente con la finalidad de que pueda decidir libremente si consiente o no someterse al tratamiento médico propuesto.

El referido derecho es esencial en la práctica médica hasta el punto que el Tribunal Supremo considera que el consentimiento informado es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis (así, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo de 23/julio/2003 y 21/diciembre/2005 ) y que sea tenido como un derecho humano fundamental al entender que es una consecuencia necesaria de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en su sentencia 137/1990 de 19 julio al afirmar que " la imposición a una persona de una asistencia médica en contra de su voluntad (...)constituiría una limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE ) ". Para la sentencia del Tribunal Constitucional de 28/marzo/2011 " el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación ".

Pues bien, si todo ello es así con carácter general, cuando estamos ante un supuesto de medicina voluntaria, se suele mantener que existe no ya, que también una obligación de medios acentuada, sino en el aspecto que ahora nos ocupa debe exigirse un nivel de información mayor, más riguroso y acomodado al tipo de asistencia que se presta. Y es que, teniendo en cuenta que no se trata de una actividad médica necesaria ni urgente, va de suyo que el paciente debe conocer todos los riesgos posibles, aun los excepcionales (la citada sentencia del Tribunal Supremo de 21/octubre/2005 indica que " la información de riesgos previsibles es independiente de su...

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