SAP Madrid 663/2011, 15 de Junio de 2011

Ponente:CARLOS AGUEDA HOLGUERAS
Número de Recurso:197/2011
Procedimiento:APELACIÓN
Número de Resolución:663/2011
Fecha de Resolución:15 de Junio de 2011
Emisor:Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª
RESUMEN

ROBO CON INTIMIDACION. RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO. El reconocimiento fotográfico es una diligencia de investigación jurisprudencialmente autorizada como medio de identificación. En la STS. 331/2009 de 18.5 se hace un detallado análisis de este medio de identificación y su eficacia como medio probatorio: "...Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible... (ver resumen completo)

 
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ROLLO Nº 197/11-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 182/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA Nº 663/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 17ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Ramiro Ventura Faci

Doña María Jesús Coronado Buitrago

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a quince de junio de dos mil once.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 5 de mayo de 2011, en la que se declara probado que "ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el día 25 de marzo de 2010, sobre las 13:55 horas, los acusados Jose Ángel, mayor de edad, con antecedentes computables a efectos de reincidencia (Ejecutoriamente condenado por Sentencia de 20 de enero de 2003 del Juzgado de lo Penal Nº 19 de Madrid, como autor de tres delitos de robo con violencia) y Anibal, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (Ejecutoriamente condenado por Sentencia de 17 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Penal Nº 7 de Zaragoza como autor de un delito de robo con violencia), puestos de común acuerdo y aprovechando un plan preconcebido al efecto, entraron en la sucursal de la entidad financiera Banesto, sita en el Paseo de Extremadura Nº 57 de Madrid, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, intimidaron a los empleados y clientes de la entidad esgrimiendo para ello cada uno de los acusados un objeto con apariencia a simple vista de pistola, ocultando parcialmente sus rostros con un pañuelo de papel Anibal y, con un periódico Jose Ángel, para exigir la entrega del dinero con el que aquellos contaran en la sucursal, ascendiendo la cantidad finalmente sustraída a 3.060,20 #".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Que debo condenar y condeno a Anibal y a Jose Ángel como autores responsables de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, ya definido, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con condena en costas.

Asimismo, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad financiera Banesto en la cantidad de 3.060,20 #, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC ".

La sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 11 de mayo de 2011, cuya Parte Dispositiva indica "SE ACLARA la sentencia de 5 de mayo de 2011 en el sentido de incluir en el Fallo que concurre en cada uno de los acusados la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del CP ".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma, por las representaciones procesales de Jose Ángel y Anibal, recursos de apelación basados en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO

Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 15 de junio de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso de apelación interpuesto por Jose Ángel se fundamenta en que existiría infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque el reconocimiento que los testigos habrían efectuado sobre la persona del recurrente habría estado viciado por el hecho de que se les habría mostrado antes del reconocimiento fotográfico los vídeos del atraco sufrido y de otros cometidos con anterioridad por Jose Ángel . Explica que se habrían realizado a los testigos sugerencias o indicaciones acerca de la posibilidad de que el autor del robo fuera Jose Ángel, lo que habría viciado el reconocimiento fotográfico y los ulteriores reconocimientos en rueda. Añade que el informe pericial sobre el estudio fisionómico de los acusados no sería suficiente para acreditar la identidad de Jose Ángel, y que la sentencia fundamentaría su Fallo en el resultado de las testificales descritas, por lo que se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Así mismo, expone que debería aplicarse la eximente o la atenuante de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal, porque habría resultado acreditado que el recurrente padecería toxicomanía crónica, y que el informe médico forense obrante al folio 148 probaría su grado de adicción a la heroína y a la cocaína, que afectaría de manera significativa a sus capacidades volitivas e intelectivas, por lo que se le debería eximir de responsabilidad penal por aplicación de la eximente completa de drogadicción o, subsidiariamente, por la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

Por su parte, Anibal alega que se habría producido error en la apreciación de las pruebas porque las pruebas practicadas serían insuficientes para acreditar la comisión de los hechos por parte del recurrente. Explica que los reconocimientos fotográficos no cumplirían los presupuestos establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que una de los testigos presenciales no habría reconocido a Anibal como autor de los hechos, y dicha testigo no habría sido citada para el juicio oral. Añade que el reconocimiento se habría producido después de que se le hubiera mostrado el vídeo de la cámara de seguridad, por lo que no tendría valor probatorio el resultado de la rueda de reconocimiento. Manifiesta que tampoco el resto de testificales permiten considerar acreditado que el recurrente hubiera cometido los hechos por los que ha sido condenado, y que los testigos habrían sido preparados e influenciados por los agentes policiales. Sostiene que los reconocimientos fotográficos no se habrían llevado a cabo de forma individual por los testigos, lo que habría producido contaminación y sugestión en las identificaciones. Considera que tampoco el informe pericial sobre el estudio fisionómico de Anibal sería determinante, pues no estaría constatada la plena constatación de la identidad fisionómica. Expone que se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque las pruebas no serían suficientes para acreditar los hechos por los que ha sido condenado, por lo que interesa su absolución.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos interpuestos.

SEGUNDO

Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una...

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