SAP Asturias 274/2011, 10 de Junio de 2011

Ponente:RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
Número de Recurso:622/2010
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:274/2011
Fecha de Resolución:10 de Junio de 2011
Emisor:Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª
 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00274/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

- Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0011484

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000622 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001059 /2009

RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. REPRESENTADO POR D. Domingo

Procurador/a : JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Letrado/a : ANA PANGUA MENENDEZ

RECURRIDO/A : Fabio

Procurador/a : LUCIA ALONSO PRIETO

Letrado/a : FERNANDO ALVAREZ ALFAYATE

SENTENCIA Nº 274/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a diez de Junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001059/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000622/2010, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales,

D. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Letrado Dª ANA PANGUA MENENDEZ, y como parte apelada, DON Fabio, representado por el Procurador de los tribunales, Dª LUCIA ALONSO PRIETO, asistido por el Letrado D. FERNANDO ALVAREZ ALFAYATE.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de Junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª Lucía Alonso Prieto, en nombre y representación de D. Fabio, frente a Banco Popular Español, S.A., se declara la nulidad del contrato de permuta Financiera de tipos de Interés suscrito por las partes litigantes en fecha 27-9-2007, condenando a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades resultantes de las liquidaciones efectuadas y cargadas en su cuenta. Las costas se imponen a la parte demandada".

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de Mayo de 2011.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Ejercita el demandante, D. Fabio, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se declare la nulidad del "contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS)", fechado el 27 de septiembre de 2.007, y suscrito por el demandante con el demandado, "Banco Popular Español S.A.", y la devolución al actor de la cantidad de 60,71 # por la liquidación efectuada por el Banco y cargada en cuenta con fecha 12 de diciembre de 2.008, aunque en el acto de la audiencia previa se amplió la demanda solicitándose la devolución de todas las cantidades liquidadas con posterioridad y cargadas también en la cuenta del actor.

El Banco demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima íntegramente la demanda, declara nulo el contrato litigioso, y condena a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades resultantes de las liquidaciones efectuadas y cargadas en su cuenta, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada, y se desestime totalmente la demanda, con imposición de costas al demandante.

SEGUNDO

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos, en Sentencias de 29 de octubre, y 10 y 16 de diciembre de 2.010, 18 de febrero de 2.011 y 24 de mayo de 2.011, entre otras, y ya en la primera de las citadas decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente( art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la...

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