SAP Madrid 280/2011, 26 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 280/2011 |
| Fecha | 26 Mayo 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18
MADRID
SENTENCIA: 00280/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 208 /2011
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1872 /2007
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID
PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ
APELANTE: PROYECTOS VENIN, S.L.
PROCURADOR: JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA
APELADO: PADERBORN DEPELOPS, S.L.
PROCURADOR: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
En MADRID, a veintiséis de mayo de dos mil once.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada PROYECTOS VENIN, S.L. representada por el Procurador Sr. Escrivá de Romaní y Vereterra y asistido por el Letrado Sr. Becerra de Solé y de Casanova y de otra, como apelado demandante PADERBORN DEVELOPS, S.L. representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses y asistida por el Letrado Sr. Argüelles García, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 14 de septiembre de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por PADERBORN DEVELOPS, S.L. contra PROYECTOS VENIN, D.L., a qien condeno a abonar a la actora por los conceptos reclamados en la demanda la suma de 246.169,80 euros, más los itnereses del artículo 576 LEC . Igualmente, desestimo la reconvención deducida por "PROYECTOS VENIN, S.L." absolviendo a la actora reconvenida de tal reconvención.
No haga expresa imposición de las costas causadas, excepto las devengadas por la reconvención desestimada que se imponen a la reconviniente "PROYECTOS VENIN, S.L.".
Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de mayo de 2011.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda y desestimatoria en lo
esencial de la reconvención se alza la demandada reconviniente, postulando la sustitución de la dictada por otra acorde con las peticiones deducidas oportunamente. En autos y por la mercantil PADERBORN DEVELOPS, S.L. se instó en su día demanda en reclamación de cantidad por importe de las dos últimas certificaciones de obra no abonadas, relativas al contrato de ejecución de obra que la misma había realizado por encargo de la demandada PROYECTOS VENIN, S.L. para la construcción de cuatro chalets en la Calle de Almanzor nº 17 de Aravaca. La demandada se opuso a dicha pretensión y formuló a su vez reconvención, solicitando la condena de la demandante inicial al pago de la suma de 266.253 euros en concepto de penalización por el retraso en la entrega de la obra y por indemnización por resolución del contrato, lo que suponía la aplicación de la cláusula contractual que prevenía que la promotora pudiese hacer suyo el fondo de garantía establecido en su día en cada una de las certificaciones, amén del pago de otras cantidades relacionadas en su demanda reconvencional. La sentencia de instancia estimó la demanda y desestimó en su totalidad la demanda reconvencional, sobre la base de que se había producido una suerte de compensación por los retrasos que pudiera haber en las obligaciones de la partes, lo que motiva la interposición del presente recurso de apelación.
La parte recurrente en su detallado escrito de recurso impugna la sentencia no solo en cuanto al fondo sino también aduciendo defectos procesales, como la imposibilidad de hacer dobles presunciones, alegando a parte de dicho hecho una supuesta mutatio libelli, y en medio de ambos alegatos se intercala un supuesto error en la valoración de la prueba de determinadas cláusulas contractuales, y posteriormente se razona, apartado B del recurso, sobre la pérdida del fondo de garantía en virtud de la resolución contractual que se practica por la demandada y reconviniente. Sin embargo, antes de entrar a resolver los distintos argumentos esgrimidos, no puede menos que hacerse alguna consideración acerca de las acciones ejercitadas en la reconvención y la suerte que han corrido las mismas. En efecto, en la reconvención se reclaman fundamentalmente dos cantidades, la de 178.200 euros de penalización por retraso en la ejecución de la obra y la de 53.514,43 de penalización, se dice, pero en este caso no por la ejecución de la obra sino por la resolución por incumplimiento del contrato de ejecución de obra, en base a incumplimientos de la demandante de las obligaciones derivadas de la cláusula 17,1 del contrato, aparte de reclamar unas cantidades por pago de impuestos que debieron de ser abonados por la contrata. Pues bien, como es bien sabido el art. 1124 autoriza en las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligado no cumpliera, el perjudicado podrá escoger entre la acción de resolución o la de cumplimiento, en ambos casos con abono de daños y perjuicios, pero siendo ello así es doctrina bien establecida la que determina que no pueden ejercitarse ambas acciones simultáneamente, debiendo, en su caso hacerse la petición de forma subsidiaria, es decir pedir el cumplimiento y en caso de no ser posible solicitar de forma subsidiaria la resolución por haberse reputado imposible el cumplimiento. En el presente caso, la parte reconviniente formula una petición reconvencional en la que incluye de forma simultánea una acción de cumplimento al solicitar la cláusula penal establecida en el contrato para el caso de retraso en la ejecución de las obras, pero es obvio que dicha acción se ejercita sobre la base de la entrega de la obra y tiene el designio de determinar la indemnización por el retraso en el cumplimiento de la obligación, entrega de la obra que se acepta y se recibe. Y además se articula una indemnización de daños y perjuicios derivados de una supuesta resolución del contrato, con base en los incumplimientos previstos en la cláusula 17, lo que desde luego es una petición incompatible con la ejercitada con anterioridad, que es una acción de cumplimiento bien que tardío con abono de indemnización por el retraso en la forma en que ha quedado liquidado por las partes al momento de suscripción del contrato. En efecto, dice la sentencia de 17 de junio de 1986, citada en la de 5 de febrero de 2002 que "es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, lo que evidentemente no es el caso pues en ningún caso se solicita la devolución de la cosa a su estado natural, sino que sobre la base de la penalización por retraso, que implicaría una ejecución la obra y un cumplimiento del contrato si bien un cumplimiento tardío, que no excluye la satisfacción del receptor de la obra pues es obvio que el tiempo de entrega de la obra no se elevó por las partes a la categoría de elemento indispensable del contrato, y tan solo tiene los efectos indemnizatorios previstos en la cláusula penal estipulada.
En atención a lo expuesto, es doctrina bien conocida, entre otras, la de la sentencia de 23 de mayo de 2000 que establece que «como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989, 16 de abril de 1991, 8 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 1994, el art. 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1996, con cita de las de 24 de octubre de 1983 y 31 de diciembre de 1992, que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar» En el mismo sentido la sentencia de 27 de febrero de 2004 . Por lo que hace en concreto al contrato de ejecución de obra, como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la...
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STS 781/2013, 4 de Diciembre de 2013
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