SAP Barcelona 322/2011, 31 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 322/2011 |
| Fecha | 31 Mayo 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 864/2010-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 426/2009
S E N T E N C I A Nº 322/11
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON JOAQUIN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil once.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 426/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de Dª. Rita, representada por la procuradora Dª. MARTA NEGREDO MARTÍN y dirigida por la letrada Dª. MONTSERRAT SOLER BALAGUERÓ, contra D. José, representado por el procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA y dirigido por la letrada Dª. MONTSERRAT ASENSIO FIGUERAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de febrero de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 9 de abril del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. MARTA NEGREDO MARTÍN, en nombre y representación de D. Rita contra D. José representado por el Procurador D.ALBERT RAMENTOL NORIA, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.
En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:
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- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Didac de forma compartida a ambos progenitores, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.
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- Las estancias del hijo con el padre, serán: a) Durante el curso escolar, los fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo (pudiendose ampliar a todos los festivos, inmediatamente anteriores o posteriores), así como todos los martes y jueves lectivos desde, la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente, debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano (que será, del 23/6 al 30/6, del 15/7 al 31/7, y del 15/8/al 31/8 para al padre, siendo para la madre el resto de dias vacacionales), correspondiendo al padre las primeras mitades en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.
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- Se asigna el uso del domicilio familar a la madre, que lo utilizará con el hijo, hasta que la vivienda se liquide y adjudique entre las partes o se venda a terceros.
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- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada ambas partes la guarda y custodia del hijos se abrirá por ambas partes una cuenta bancaria en la que ingresarán, el padre 100 # mensuales y la madre 400 # al mes, para atender a los gastos genéricos, tanto escolares como médicos etc., ajenos a los que deben que el menor en su estancia con cada uno de ellos. Dicha cantidad deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por cada parte, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Con independencia de ello el padre asumirá el 40% de los eventuales gastos extraordinarios del menor y la madre el 60%.
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- Se acuerda la liquidación de los bienes comunes, que se llevará a cabo en ejecución de la presente sentencia.
Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.".
Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "SE ACLARA la sentencia de fecha 11-02-10 en el sentido que no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a la asunción, por las partes, respecto de los gastos derivados de la titularidad y ocupación del domicilio familiar."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2011.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
La sentencia dictada en la primera instancia en sede de procedimiento de divorcio contencioso y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso de apelación por la demandante, Sra. Rita, quien combate en virtud de su recurso los siguientes pronunciamientos: a) el sistema de guarda establecido, b) la pensión de alimentos, c) lo dispuesto sobre la vivienda familiar y d) la omisión de pronunciamiento sobre los gastos derivados de la vivienda familiar de titularidad conjunta.
Al citado recurso se ha opuesto la adversa y el Ministerio Fiscal ha interesado tambien la confirmación de la sentencia apelada.
La primera cuestión controvertida en esta alzada en virtud del recurso interpuesto es la determinación del sistema de guarda y custodia que resulte más beneficioso para el hijo común, Didac, como efecto ineludible y derivado del cese de la convivencia entre sus progenitores.
Como la sentencia del TSJC de fecha 31 de julio de 2008 señala, para establecer el sistema de guarda deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto tales como la edad de los hijos, el horario laboral de los padres, la disponibilidad de ambos, la ubicación de sus respectivas residencias, la opinión de los menores al respecto, entre otras.
La sentencia del TS de 8 de octubre de 2009, de obligada cita por su importancia, efectua además un análisis del derecho comparado y destaca la utilización de criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en su relación con el menor, sus aptitudes personales, el deseo manifestado por los hijos, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus obligaciones paternofiliales, el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar, los acuerdos adoptados por ambos progenitores al tiempo de la ruptura de la relación afectiva, los horarios y actividades de uno y otro, el resultado de los informes exigidos legalmente, la ubicación de sus respectivos domicilios, entre otros.
El Libro Segundo del CCC aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio cuya entrada en vigor se produjo en fecha 1º de enero de 2011, establece en su artículo 233-11 los criterios que deben ser tomados en consideración para determinar el sistema de guarda de los hijos. Pese a que la citada...
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