SAP Madrid 167/2011, 31 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 167/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00167/2011
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 623 /2010
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1812/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 623/2010, en los que aparece como parte apelante INSTALACIONES PERGO, S.A., representada por el procurador D. JOSE MANUEL DÍAZ PÉREZ, y asistida por el Letrado D. DIEGO VELASCO ZAZO, y como apelados DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., representada por la procuradora Dña. MARTA FRANCH MARTÍNEZ, y asistida por la Letrada Dña. ANA MÉNDEZ GORGEZ, y RESIDENCIAL EL AGUILA DE TOLEDO, S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO VELASCO MUÑOZ CUELLAR, y asistida por los Letrados D. LUIS IGNACIO CRESPO DE ARCE y D. DAVID CRESPO TRUJILLO, sobre reclamación de cantidad y resolución contractual por incumplimiento, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 29 de abril de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. DÍAZ PÉREZ en representación de la mercantil INSTALACIONES PERGO S.A., ABSOLVIENDO a la codemandada RESIDENCIAL EL AGUILA DE TOLEDO, representada en las actuaciones por el Procurador Sr. VELASCO MUÑOZ CUELLAS por actuaciones por apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva manifestada por ella, y a la codemandada DHO INFRAESTRUCTURAS S.A. de toda responsabilidad civil derivada de las presentes actuaciones, CONDENANDO a la parte demandante al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante INSTALACIONES PERGO, S.A., al que se opuso las partes apeladas DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., y RESIDENCIAL EL AGUILA DE TOLEDO, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2011.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
La demanda presentada por Instalaciones Pergo, S.A. contra DHO Infraestructuras, S.A. y Residencial El Aguila de Toledo, S.A. pretendía la declaración judicial de que DHO Infraestructuras, S.A. incumplió las obligaciones asumidas en el contrato celebrado entre las partes, declarando en su consecuencia la resolución del contrato, y condenando a la demandada al pago de las cantidades debidas de 66.930'55 # y
13.004'74 #, condenando igualmente en forma solidaria a Residencial El Aguila de Toledo, S.A. hasta el límite de la deuda que mantuviere con DHO Infraestructuras, S.A., con los intereses devengados. Todo ello relatando que DHO Infraestructuras, S.A. fue contratada por Residencial El Aguila de Toledo, S.A. para ejecutar un conjunto de 165 viviendas y garajes en Yepes, Toledo, y a su vez, en 12 de Julio de 2007, subcontrató con la demandante las obras de fontanería y calefacción, pactándose el pago de los trabajos mediante "confirming", resultando que en la actualidad adeuda dos series de facturas por importes netos (descontando retenciones) de 33.687'17 # y 30.358'44 #, respecto de las cuales no ha aplicado dicho sistema de "confirming"; e igualmente mantiene retenciones por un total de 13.004'74 # (cantidad que se rectificó en la audiencia previa, reduciéndola a 10.119'8 #), cuyo pago rehusó la contratista alegando un pretendido incumplimiento de la actora que no se corresponde con la realidad. Que igualmente ha sido requerida de pago Residencial El Aguila de Toledo, S.A., sin haber formulado respuesta.
La demandada Residencial El Aguila de Toledo, S.A. se opuso a la pretensión planteando la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto en la obra descrita ocupa exclusivamente la condición de promotor, no de constructor. Que como promotor encomendó la ejecución de la totalidad de la obra a la constructora DHO Infraestructuras, S.A., que sería la única obligada con la subcontratista Instalaciones Pergo, S.A., y por tanto la única obligada al pago de las sumas que se reclaman en la demanda.
La demandada DHO Infraestructuras, S.A. puso de manifiesto que en 23 de Enero de 2009, es decir, con posterioridad al comienzo de este pleito, solicitó ante los Juzgados de lo Mercantil la declaración de concurso voluntario de acreedores. Por otra parte se opuso a la pretensión, alegando en primer lugar que nunca llegó a firmar el contrato escrito aportado con la demanda, por lo que nunca llegó a asumir el sistema de pago conocido como confirming, previsto en aquel contrato, y únicamente se avino realizar los pagos mediante pagaré. Que precisamente no llegó a firmarse el contrato escrito por causa de la discrepancia entre las partes a propósito del sistema de pago pactado, pues la contratista pretendía atender las facturas mediante pagarés, y la subcontratista mediante confirming. Que, aún no llegando a firmarse el contrato escrito, Instalaciones Pergo, S.A. inició los trabajos subcontratados, y durante su ejecución DHO Infraestructuras, S.A. llegó a atender algunas facturas mediante el sistema de confirming, mientras que en otras ocasiones entregó pagarés, los cuáles en todo caso fueron aceptados y cobrados por la demandante. Que en el expresado contrato se incluyó una cláusula penal por retraso, y que la actora, Instalaciones Pergo, S.A., incurrió en retraso en la ejecución de los trabajos e incluso abandonó totalmente la obra, de donde se sigue la procedencia de aplicar una penalización de 176.333'79 #. Por tanto, incluso caso de entenderse que DHO Infraestructuras, S.A. adeuda la suma reclamada en la demanda, se compensaría con ese crédito superior al litigioso, reservándose las acciones que le corresponden para reclamar en el futuro por el exceso a su favor.
La sentencia dictada en la primera instancia aborda en primer lugar la reclamación planteada por Instalaciones Pergo, S.A. contra Residencial El Aguila de Toledo, S.A., y explica ésta última actuó como promotora, contratando la ejecución de la obra con DHO Infraestructuras, S.A., que a su vez subcontrató con Instalaciones Pergo, S.A., la cual por tanto viene a ser un tercero respecto del contrato de arrendamiento de obra celebrado entre la promotora y la constructora, de donde se sigue que la subcontratista permanece en un plano de autonomía respecto de la promotora, sin vinculación con ella, y por consiguiente la promotora no está pasivamente legitimada para soportar la reclamación. Añade que no es de aplicación lo dispuesto en el art. 1596 Cc ., que regula la relación entre contratista y operarios. Por todo ello, la sentencia estima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Residencial El Aguila de Toledo, S.A.
Respecto de la pretensión planteada por la demandante contra DHO Infraestructuras, S.A., explica la sentencia que Instalaciones Pergo, S.A. ejercita acción de resolución de contrato al amparo del art. 1124 Cc
., reclamando además las cantidades debidas por la obra ejecutada. Razona que el contrato escrito aportado por la demandante, aún cuando no contenga firma de DHO Infraestructuras, S.A., es eficaz y vinculante para esta entidad, pues la misma esgrime la validez de determinadas cláusulas recogidas en ese mismo contrato, y concretamente opone un crédito generado por la aplicación de la cláusula penal pactada, lo que implica que admite la eficacia de todo el clausulado escrito. Con ello incurre en un acto propio de reconocimiento del contrato, pues no puede aceptar la eficacia de algunas cláusulas y negar las que le perjudican. En cuanto a los créditos reclamados en la demanda, se observa que las facturas reclamadas resultaban pagaderas a 180 días, y que ese plazo no había transcurrido por entero a la fecha de presentación de la demanda, lo que impide apreciar la exigibilidad del crédito, y por tanto la conducta incumplidora que se imputa a la contratista. Que el hecho de que el último de los pagos se realizara mediante pagaré no constituye incumplimiento relevante, suficiente a provocar la resolución del contrato. Que resulta probado el incumplimiento de la demandante por abandono de la obra en Julio de 2008. Que no concurren los presupuestos necesarios para la devolución de las retenciones practicadas, pues no se han emitido acta de recepción de obra, ni mucho menos han transcurrido doce meses desde la misma. Por todo lo cual se desestima la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas.
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