SAP Madrid 91/2011, 25 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 91/2011 |
| Fecha | 25 Febrero 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00091/2011
AUD. PROVINCIAL CIVIL SECCIÓN N. 14
MADRID
Rollo : RECURSO DE APELACION 353 /2010
SENTENCIA Nº
Magistrado:
Ilmo. Sr. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil once.
VISTO en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el Ilmo. Sr. D. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, en el RECURSO DE APELACIÓN 353/2010 interpuesto contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID en autos de juicio verbal nº 958/2009, en los que aparece como parte apelante OPEN BANK SANTANDER CONSUMER S.A., representada por el procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, y asistida por el letrado D. CARLOS GARNICA SAINZ DE LOS TERREROS, y como apelados Dña. Nicolasa y D. Emilio, representados por el procurador D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ, y asistidos por el letrado D. PEDRO TARACENA BARRANCO, sobre reclamación.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 23 de diciembre 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez en nombre y representación de Dña. Nicolasa y D. Emilio frente a OPEN BANK SANTANDER CONSUMER, S.A. representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo, debo:
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- Condenar y condeno al demandado a abonar a los actores la suma de 2413,47 euros, más el interés legal de esta suma desde la fecha de presentación de la demanda.
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- Condenar y condeno al demandado al abono de las costas procesales causadas.
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada apelante OPEN BANK SANTANDER CONSUMER S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Nicolasa y D. Emilio y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia, se acordó señalar el día 7 de septiembre de 2010 para resolver el recurso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.
La demanda presentada por doña Nicolasa y don Emilio frente a Open Bank Santander Consumer, S.A., planteaba acción por responsabilidad contractual al amparo del art. 1101 Cc., en reclamación de 2.413 '47 #, relatando que los demandantes eran titulares de un fondo de inversión denominado Banif Acciones Españolas 2 FI, comercializado por la demandada, y que el día 15 de Enero de 2008 dieron orden de traspaso a otro fondo de inversión también comercializado por la demandada, denominado Schroder ISF Latin American "B", con efectos al siguiente día 16, a pesar de lo cual la demanda no practicó orden de reembolso del fondo de origen Banif Acciones Españolas 2 FI, sino el día 22 de Enero, siete días después, con un valor liquidatorio inferior al de las participaciones a 16 de Enero, de forma que si a esa fecha se hubiera obtenido por la venta un total de 34.804'03 #, a día 22, fecha en que la demandada dio orden de reembolso, ese precio quedó reducido a 32.390'56 #, soportando una pérdida por tal retraso de 2.413'47 #. Añade que a tenor del Folleto Informativo del Fondo de Inversión, el valor aplicable al reembolso es el correspondiente al día de la solicitud. Que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en 13 de Noviembre de 2008, se pronunció en el sentido de que la demandada incurrió en una acción incorrecta, como comercializadora de las instituciones de origen y de destino, por no tramitar de manera adecuada la solicitud de traspaso, en relación con los plazos previstos en el art. 28.3 de la Ley 35/2003 sobre Instituciones de Inversión Colectiva para la ejecución de órdenes de traspaso de dichos fondos.
La demandada se opuso a la pretensión
La sentencia dictada en la primera instancia razona que del contrato celebrado entre las partes y en relación con lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva, y la información emitida por la CNMV, se desprende que la sociedad demandada no actuó con la diligencia debida al cumplimentar la orden de traspaso, puesto que al ser comercializadora tanto del fondo de origen como del fondo de destino no precisaba utilizar los plazos que para las debidas comprobaciones otorga aquel precepto, y debe cumplimentar y ejecutar la operación de inmediato. El citado art. 28 no diferencia entre entidades comercializadoras y entidades gestoras, y por tanto basta con que la entidad comercializadora sea la misma para el fondo de origen y el fondo de destino, sin que sea preciso que también la entidad gestora sea la misma para uno y otro fondo. En conclusión, el plazo empleado por la entidad demandada Open Bank Santander Consumer, S.A., resulta excesivo, e incurre en responsabilidad contractual en los términos del art. 1101 Cc ., con la consiguiente obligación de indemnizar. Se acepta el importe de la indemnización reclamado en la demanda, cuyos pedimentos se estiman íntegramente.
Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Open Bank Santander Consumer, S.A., alegando en primer lugar que la sentencia omite valorar el condicionado del contrato celebrado entre las partes, del que se desprende que la ejecución de las órdenes sobre operaciones con valores no pueden ser realizadas por la comercializadora (Open Bank Santander Consumer, S.A.), sino por la entidad gestora correspondiente, como resulta del Capítulo IX de las Condiciones Particulares de la Compraventa y Custodia de Valores Mobiliarios y Activos Financieros aceptadas por los demandantes, donde se advierte que la ejecución de las órdenes depende de la intervención de terceros ajenos al Banco (la correspondiente sociedad gestora), por lo que el Banco no puede "asumir responsabilidad alguna en el caso de que la orden llegue a ejecutarse en sus...
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SAP Madrid 426/2012, 13 de Septiembre de 2012
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