SAP Alicante 59/2011, 9 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 59/2011 |
| Fecha | 09 Febrero 2011 |
Rollo de apelación nº 660/2010.-Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Alicante.
Procedimiento Juicio Verbal nº 2.501/2009.- S E N T E N C I A Nº59 / 2011
En la Ciudad de Alicante a nueve de Febrero de dos mil once.
El Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva, Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 660/10 los autos de Juicio Verbal nº 2.501/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante entidad CAIXARENTIG S.A. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Juan Carlos Olcina Fernández y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Victoria Soriano Lloret y siendo apelado la parte demandada DOÑA Juliana y la entidad aseguradora AXA S.A. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ ña José Antonio Saura Saura y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Cristina Martínez Caro.
ANTECEDENTES DE HECHOS.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 2.501/09 en fecha 20 de abril de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Olcina Fernández, en nombre y representación de la entidad Caixarenting, contra Dª Juliana y la entidad aseguradora Axa, con imposición de las costas causadas.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, constituida con el magistrado único citado conforme al artículo 82.2.1º párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1/2009 ), y donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 660/10.
Las actuaciones quedaron pendientes de resolución el día 31 de enero de 2011 habiéndose observado en la sustanciación de esta causa todas las prescripciones legales.
Antes de entrar en el conocimiento del fondo del asunto la Sala dará respuesta a la alegación efectuada por la representación procesal de la parte apelada, entidad aseguradora Axa S.A. y Doña Juliana
, relativa a la inadmisión del recurso de apelación al no haber hecho la recurrente mercantil Caixarenting S.A. el depósito dinerario pertinente con el escrito de preparación y ordenado por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (13/2009 ), por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, El punto 6 de la Disposición indica que al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo. La admisión del recurso precisará que al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos (por la apelación), se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos. Y el punto 7 que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.
En el caso presente la entidad recurrente efectúa el depósito en el plazo de los dos días (4 de junio de 2010) concedido por diligencia del Sr. Secretario (27 de mayo de 2010) pero en todo caso fuera del tiempo de la preparación del recurso. Y la cuestión a resolver es sobre la "subsanación".
Del nº 6 de la Disposición Adicional se desprende que la admisión del recurso de apelación precisará que al prepararse el mismo se haya consignado el depósito. Esto quiere decir que en el plazo de los cinco días que establece el artículo 457 LEC el recurrente debe formalizar el anuncio de la apelación con la presentación del escrito oportuno, al que se unirá el documento acreditativo del depósito, y hasta el extremo, indica el nº 7, que no se admitirá a trámite el recurso cuyo depósito no esté constituido. No obstante, el párrafo segundo del mismo nº 7 dice que si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.
Por algún sector de la doctrina y de la jurisprudencia ( sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 y 26 de abril de 2010, Sección Primera )), se ha querido anudar a esta subsanación las mismas consecuencias que antes hemos visto en cuanto a la subsanación de los depósitos y consignaciones en casos especiales, es decir, que el plazo de los dos días que señala la Disposición lo es para que el recurrente pueda acreditar que en el tiempo de la preparación del recurso, que lo es de cinco días, se haya hecho el depósito en la entidad bancaria pertinente, no que se quiera dar un nuevo plazo para efectuar el ingreso y se aporte documentalmente la acreditación, basándose especialmente en la dicción del párrafo segundo del nº 7 en que habla de defecto, omisión o error "en la" constitución, no de defecto, error u omisión "de la", lo que conduce a creer que aquellas deficiencias lo son para el acto de la constitución. La conclusión sería que presentado el depósito fuera del plazo de los cinco días de la preparación del recurso de apelación constituiría un defecto insubsanable y además determinaría la inadmisión a trámite del mismo por esa causa específica precisamente.
Sin embargo estimamos que ello no debe ser así y que de la lectura de la Disposición se puede llegar a la conclusión contraria. Ello por las siguientes razones:
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Porque se debe hacer distinción en los términos empleados de defecto, error y omisión. El defecto, según la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es la carencia o falta de cualidades propias y naturales de una cosa; hemos de entender que el acto se ha realizado pero de una forma inapropiada. El error es la acción equivocada o desacertada; la cosa hecha erradamente; son supuestos de error, por ejemplo, la equivocación en el número del procedimiento o del Juzgado, incluso de la cantidad o de la cuenta bancaria. La omisión, entre otras acepciones, es falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado.
Cuando hablamos de defectos o de errores si podemos trasladarlos a la dicción terminológica de "en la constitución", ya que los mismos solamente pueden darse materialmente cuando se ha efectuado el depósito; pero si hablamos de omisión, por la ausencia, como tal acto que no existe, es indiferente que se trate de las expresiones "en la" o "de la", ya que la omisión representa el olvido en efectuar el depósito. Por ello, porque la Disposición habla de omisión, admitiremos que es posible su subsanación en el plazo de dos días.
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Que, aunque igual que en los depósitos para recurrir en casos especiales del art. 449 LEC, este depósito debe acreditarse documentalmente al tiempo de la preparación del recurso, y por ello con remisión al plazo de cinco días, pero el tratamiento de la subsanación es distinto ya que en aquellos se consigna una remisión genérica al art. 231 que expresa que el Tribunal y el Secretario Judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, pero no se alude a plazo alguno, siendo por tanto una facultad arbitraria del Secretario judicial conceder un...
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SAP Málaga 425/2011, 28 de Septiembre de 2011
...696, debiendo adelantarse que la pretensión no puede tener favorable acogida. En efecto, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 9 de febrero de 2011 :"............Esta cuestión ha actualmente resuelta tras la decisión del Tribunal Supremo plasmada en su Auto de 2 d......