SAP Barcelona 41/2011, 17 de Febrero de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución41/2011
Fecha17 Febrero 2011

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 491/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 424/2008

Sentencia Núm. 41

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 17 de febrero de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 491/2009, los Autos de recurso de apelación

interpuesto por la Procuradora Sra. Blancafort i Camprodon, en nombre y representación de Dª Ana, sucesora de

D. Arcadio, parte actora, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de Primera

Instancia núm. 36 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 424/2008, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes de Hecho
Primero

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Estimando en parte

la demanda presentada por la Sra. Anna Blancafort en representación de D. Arcadio, asistido por el Sr. Jordi Pagès casanovas, frente a Dª Modesta, representada por el Sr. Federico Barba Sopeña y aisstida por el Sr. Javier Fusté de Nicolau y frente a Clinicum Salut, representado por el Sr. Alejandro Font Escofet y asistido por el Sr. Javier Abad nadales; y desestimando totalmente la demanda presentada frente a D. Leonardo representado por el Sr. Federico Barba Sopeña y asistido por el Sr. Julio Núñez Esteban y frente a D. Jose Ignacio, representado por el Sr. Antonio Mª Anzizu Furest y asistido por el Sr. Roger Bruguera Villagrasa; 1. Absuelvo a D. Leonardo y a D. Jose Ignacio de las peticiones de la actora, con expresa imposición a ésta de las costas causadas. 2. Condeno a Dª Modesta y a Clínicum Salut al pago solidario de 55.469,68 euros, más los intereses legales desde la sentencia, sin hacer expresa imposición de costas".

Segundo

Comparece en alzada la parte recurrente a través de la Procuradora Sra. Blancafort i Camprodon. Comparecen en alzada las partes oponentes: Modesta a través del Procurador Sr. Barba i Sopeña. Jose Ignacio a través del Procurador Sr. de Anzizu i Furest. Clínicum Salut a través del Procurador Sr. Font i Escofet i Leonardo i Gallart a través del Procurador Sr. Barba i Sopeña.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 2 de febrero del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos Jurídicos
Primero

Apela la representación de la parte demandante la sentencia de instancia (f. 334) contra la

desestimación de la demanda frente a los demandados Sr. Leonardo i Sr. Jose Ignacio, así como a la imposición de sus costas, contra la fijación del quantum indemnizatorio i contra la no imposición de costas a los condenados Sra. Modesta y Clínicum Salut por (f. 345 y ss.) los siguientes motivos:

  1. ) insiste en la condena solidaria de todos los demandados por daños y secuelas dimanantes de error de diagnóstico y en reclamar 300.000 euros -o laque fije el Tribunal-, intereses y costas.

    Mantiene la recurrente la demanda inicial en la que la reclamación se basa en considerarlos a todos partícipes del error.

    El actor, tratado primeramente de un cáncer de próstata con radioterapia, acudió a finales de 2004 al Dr. Jose Ignacio por rectorragias; éste aconsejó una colonoscopia realizada por el Dr. Leonardo, quien descartó cáncer de colon.

    Dada la persistencia de las mismas rectorragias, en 2005 el Dr. Jose Ignacio prescribió una rectoscopia, practicada por el Dr. Leonardo (especialista en aparato digestivo) que entonces diagnosticó cáncer de próstata, con extracción de varias muestras para biopsia. Biopsia realizada por la Dra. Modesta que confirmó diagnóstico de cáncer del recto.

    Ambos resultados, asumidos por el Dr. Jose Ignacio (cirujano especialista en cirugía digestiva), que prescindió de otros análisis y pruebas, precipitó que por su parte aconsejara al Sr. Arcadio una extirpación urgente de colon y creación de un ano artificial. Pruebas anatomopatológicas posteriores demostraron que no padecía cáncer de colon.

  2. ) el primer error de la sentencia, aun sin trascendencia práctica habida cuenta la doctrina de la unidad de la culpa, es considerar que se ejercita una acción de culpa extracontractual, ya que la acción ejercitada es claramente contractual (seguro médico).

  3. ) considera la sentencia esencial el examen que hizo la Dra. Modesta (especialista en anatomía patológica) para poder realizar el diagnóstico correcto y le atribuye toda la culpa, exculpando a Leonardo porque hizo las pruebas que correspondía hacer y tomó las muestras pertinentes para su análisis; y a Jose Ignacio porque se basó en los informes de ambos para decidir intervenir, considerando que no se le podía exigir ninguna otra conducta de comprobación de dicho diagnóstico.

  4. ) aparte que la dra. Modesta ha reconocido su error profesional, discrepa de la sentencia en cuanto al resto de afirmaciones sobre la conducta de cada médico; así de la rectoscopia hecha por Leonardo destaca que fue correcta en cuanto a la toma de muestras pero no su error de diagnóstico. Y tampoco está de acuerdo en que la intervención fuera una mera respuesta al diagnóstico ajeno.

    La sentencia les absuelve y sin embargo valora que hubo un diagnóstico de Leonardo que influyó en la decisión de Jose Ignacio .

    Para la recurrente ambos doctores sabían que el tratamiento de radioterapia conocido como braquiterapia puede producir ciertos trastornos celulares (proctitis) en las zonas colindantes a las tratadas que complican la detección de un verdadero tumor en la zona, son fácilmente confundibles con un tumor.

    Y sabían que había sido enfermo de cáncer de próstata antes de los episodios de rectorragias. Esos antecedentes obligaban a mayor atención al caso. Concluye que los tres comparten la misma negligencia. El daño se ha producido sólo por la concatenación de los errores de los tres.

    Leonardo es el primero que diagnostica cáncer de colon y descarta proctitis, diagnóstico confirmado por

    Modesta, optando Jose Ignacio por ejecutar una intervención de urgencia, sin informar de otras opciones. 5º) La estimación de la demanda frente a todos conllevaría la imposición a éstos de las costas de primera instancia y la revocación de la imposición a esta parte. Subsidiariamente entiende que de mantenerse sólo la imputación de la Dra. Modesta, las costas no debieran imponerse a esta parte, respecto de los absueltos, por cuanto el caso presentaba serias dudas -serios indicios de su responsabilidad-.

  5. ) considera otro error de la sentencia su afirmación de que la suma reclamada no es proporcional al baremo de tráfico que se invoca, ya que eso no es lo que dijo esta parte ni su letrado. Son los demandados los que han defendido la aplicación del baremo. La demanda citó el baremo como base indicativa. Nunca invocó su aplicación. Y se explicó por qué se pedía 10 veces lo establecido en baremo, dada la entidad de los errores y sus consecuencias. 7º) Pese a que se pidieron 300.000 euros o la suma adecuada que el Tribunal considerase, reconociendo que la tutela jurídica se obtenía con cualquier cantidad, siempre que se estime la demanda lo será en su integridad. Con costas. Incluso de mantenerse respecto de dos demandados.

    Postula la revocación, la estimación íntegra de la demanda con costas. Subsidiariamente, que se le exonere de las costas de los absueltos y que se incremente la cuantía de la indemnización, con costas a los condenados.

    Se opone al recurso la representación del Dr. Jose Ignacio (f. 362 y ss.) por los siguientes motivos:

  6. ) la sentencia es ajustada a Derecho. Sorprende que la parte actora insista en que esta parte no agotó las pruebas diagnósticas cuando su propio perito les dice que se diagnostica el cáncer con prácticamente certeza total en base al resultado de las pruebas anatomopatológicas. Lo ratifica el dr. Pablo . Ningún equipo ante un diagnóstico como éste se plantearía más pruebas histológicas, entre otras cosas porque no caben falsos positivos. Las pruebas que sugiere la apelante son aquellas a las que alude Don. Pablo y que se realizan para descartar metástasis a distancia o ganglionares que puedan aconsejar tratamientos complementarios (quimioterapia y radioterapia) a la cirugía.

  7. ) sorprende también que se acuse a esta parte de no haber indicado otras terapias alternativas, cuando la pericial dice claramente que el cáncer de recto es tributario de cirugía siempre y urgente. Lo que ratifica Pablo : si se pretende salvar la vida del paciente de un cáncer de recto hay que extirpar el intestino.

  8. ) si la acción es contractual o aquiliana es irrelevante, coincidiendo en ello con el recurrente.

  9. ) un mayor cuidado en ponderar los antecedentes del caso no hubiese permitido cuestionar el diagnóstico de la Dra. Modesta . Esos antecedentes debía tenerlos en cuenta la anatomopatóloga. Quien debería instar la repetición de la prueba en esos casos.

    Las proctitis sólo pueden identificarse a través de ese estudio anatomopatológico.

    No cuestionar el diagnóstico de otro especialista de una rama distinta no es un error.

  10. ) debe mantenerse el pronunciamiento de costas al actor respecto de los absueltos. Es el fin que se persigue con esta imputación.

  11. ) Los argumentos para incrementar la cuantía concedida carecen de sentido. Ya se advirtió en la audiencia previa que se seguiría el baremo. Coincide con la establecida por los peritos de la propia actora.

    Postula la confirmación con costas.

    Se opone al recurso la representación del Dr. Leonardo (f. 371 y ss.) por los siguientes motivos:

  12. ) como dice la sentencia, esta parte se ajustó a la lex artis. Lo confirman los peritos Dres Víctor y Alejo

    . Ambos valoran sólo como negligente la conducta de la Dra. Modesta y afirman que un...

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