SAP Baleares 16/2012, 17 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 16/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 17 Enero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00016/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2011
SENTENCIA Nº 16
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de Enero de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente en ejercicio de acción rescisoria concursal seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, bajo el número 306/2009, a los que ha correspondido el Rollo de Sala número 420/2011, entre partes, de una como demandada apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN REINOSO RAMIS y asistido por el Letrado D. BARTOLOME BOVER GELABERT, como parte demandante apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCUSAL de D. Juan Manuel y Dª Trinidad, representados por el Procurador de los tribunales Sr. JUAN MARIA CERDO FRIAS y asistido por el Letrado
D. JOSE ANTONIO PRATS RIERA; y como parte demandada apelada D. Juan Manuel y Dª Trinidad, representados por la Procuradora de los tribunales Sra. MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL y asistido por el Letrado D. JUAN SASTRE RAMÓ; la entidad K-MOBEL ESTILO Y DECORACION, S.L., D. Damaso y D. Javier, no personados en esta alzada.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.
Por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 24 de mayo de 2009 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que con estimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de D. Juan Manuel y Dña. Maribel, frente a D. Juan Manuel y Dña. Maribel, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, D. Damaso y D. Javier :
a) DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión e ineficacia de la hipoteca de fecha 13 de julio de 2007, reseñada en el hecho tercero de la demanda, en garantía de la devolución del préstamo concedido por el BBVA a la sociedad K-Mobel Estilo y Decoración SL, y que grava la vivienda propiedad de los concursados, así como la rescisión e ineficacia del derivado financiero, así como del importe de la deuda existente afianzada por los concursados de 46.858,56 # resultante de la liquidación de a cancelación amortizada anticipadamente (cláusula 3.5) del derivado financiero.
b) DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión e ineficacia o nulidad de la fianza constituida a favor de la entidad K-Mobel Estilo y Decoración SL en la póliza de préstamo a interés fijo, acogida al convenio ICOPLAN AVANZA, n°75-0476591, de fecha 7 de enero de 2008 suscrito con la entidad bancaria BBVA siendo él deudor la entidad K-Mobel Estilo y Decoración SL, en cuya virtud se cancelará la deuda contra los concursados por la cantidad de 29.353,49 #, liquidación practicada por el mismo banco derivada de la fianza constituida por los concursados.
c) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad e ineficacia de todos los asientos registrales ocasionados por la inscripción de dicha hipoteca ordenando, en virtud del art.38 LH, cancelar el asiento registral practicado como efecto de aquella escritura de hipoteca a cuyo efecto se librará mandamiento al Registrador de la Propiedad n°1 de Calviá, corriendo a cargo de BBVA todos los gastos que pueda derivarse de la cancelación registral de la citada hipoteca.
d) DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y cancelación de la hipoteca.
Todo ello con condena en costas a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y sin hacer especial declaración sobre las costas respecto a D. Juan Manuel y Dña. Maribel, D. Damaso y D. Javier ."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de una de las codemandadas, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia dictada en la instancia que estima en su integridad las pretensiones del actor, se alza la parte demandada alegando sustancialmente que la disconformidad es únicamente jurídica por no estar conforme con la interpretación que se hace en la sentencia de los preceptos de la ley concursal.
No existe disconformidad en cuanto a los hechos salvo en cuanto que entienden que, al no haber incluido de forma voluntaria, en el escrito de comunicación de crédito el relativo al derivado financiero no impugna la parte del punto A) de la sentencia que hace referencia al derivado financiero, por cuanto ningún efecto genera en el crédito pretendido por la apelante.
A continuación señala como objeto de apelación y solicita la revocación del punto B) del fallo por referirse a la fianza del préstamo a interés fijo acogido al convenio ICO PLAN AVANZA identificado en autos del que los concursados son fiadores solidarios con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión: por ser un préstamo garantizado exclusivamente con la fianza y estimar la actora que esta es ajena a la rescisión concursal porque no genera perjuicio.
Como tercera alegación solicita el recurrente la revocación de la rescisión de la garantía hipotecaria de los hipotecantes no deudores por apreciar abuso de derecho del 3.1 del CC invocando el 11.2 de la LOPJ, por cuanto el crédito ordinario del concurso de acreedores asciende a 32.689,01 euros en tanto el activo de los concursados se ha valorado en 588.761,99 euros y el total de los créditos reconocidos asciende a 432.761,99 euros ; de los cuales la garantía hipotecaria se constituye para un préstamo a favor d K-Mobel por importe de 378.500 euros de capital.
Concluye afirmando la unidad contractual entre el préstamo y sus garantías por lo que resulta inviable dirigir la reintegración solo contra las garantías.
Suplica que se estime el recurso y se revoque la sentencia
En sentido inverso, la parte demandante se ha puesto al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al apelante. También ha presentado oposición al recurso la representación letrada de los concursados SR. Javier y SRA. Trinidad .
Con carácter previo al análisis de los motivos de apelación y respecto a la errónea inferencia de la recurrente sobre la afectación o no del concurso a un crédito no comunicado y por cuanto concluye que por ello no está afecto al ejercicio de la acción rescisoria baste decir que en la contestación de la demanda de esta parte se niegan todos los hechos que "no se refieran a datos objetivos incontestables o hechos que gocen de notoriedad absoluta y general"(cfr folio 2 de la contestación de la entidad bancaria codemandada).
Dado que la demanda acompaña como documento la escritura pública fechada el 13 de julio del año 2007 en la que se describe minuciosamente bajo el epígrafe 3.5 DERIVADO FINANCIERO el acuerdo entre las partes con tal objeto y atendido que obra en la causa el escrito de fecha 3 de diciembre de 2009 en el que la entidad recurrente se dirige al concursado Sr Javier en relación al citado préstamo hipotecario y de forma inescindible a la cualidad de fiador así como al vencimiento anticipado total del derivado financiero(cfr doc nº7 folio 132) mal puede decirse que es ajeno a este proceso ese contrato. Consideramos que que es "un dato objetivo e incontestable" dada su constancia en la escritura pública que da lugar a esta acción rescisoria contra los negocios y/o actos jurídicos descritos en la demanda.
Sin perjuicio de que hubiera sido procedente la invocación del art. 62 y/o 63 de la Ley concursal y que de hecho en este incidente se desconoce si se ha procedido de conformidad a ella en cuanto a las consecuencias de la declaración del concurso sobre los contratos, lo cierto es que la ausencia de comunicación intencionada de un crédito no puede constituirse en ningún caso en una suerte de inmunidad a la aplicación de la legislación concursal.
No obstante en esta alzada resulta indiferente esta discusión por cuanto como es sabido conforme al principio de apelación limitada (pendente apellatione nihil innovetur) que sanciona el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recurrentes no pueden introducir en sus escritos de apelación nuevos elementos diferentes de los aducidos en la primera instancia y en el presente caso, en el escrito de contestación a la demanda, la recurrente se limitó a alegar los hechos que consideró oportunos sin someter al juzgador de instancia esta cuestión.
En orden al primer motivo de apelación, se hace preciso comenzar señalando que es pacífico en la jurisprudencia menor, por todas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección quince, de fecha 8 de enero de 2009 que la fianza puede ser objeto de rescisión concursal. Así la mencionada sentencia expone "La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro."
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