SAP Sevilla 590/2011, 14 de Diciembre de 2011

Ponente:JOSE MANUEL DE PAUL VELASCO
Número de Recurso:6613/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:590/2011
Fecha de Resolución:14 de Diciembre de 2011
Emisor:Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 4ª
 
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Juzgado : Penal n.º5

Causa : P.A.485/2008

Rollo : 6613 de 2011

S E N T E N C I A Nº 590/11

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

En la ciudad de Sevilla, a catorce de diciembre de 2011.

___________________________________

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 485 de 2008, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla por delito de hurto imputado a Raimundo y a Luis Antonio ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Escudero Rubio.

Han sido parte en la alzada los acusados apelados, el primero representado por la procuradora D.ª Patricia Meana Pérez y defendido por el letrado D. Javier Carnerero Parra, y el segundo representado por la procuradora D.ª Paloma Agarrado Estupiñá y defendido por el letrado D. Javier Rodríguez López.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES
PRIMERO

Con fecha 10 de diciembre de 2009, la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

PRIMERO

El día 11 de mayo de 2008 sobre la 1 de la madrugada, Raimundo y Luis Antonio en compañía de un menor de edad, volvían de regreso a sus domicilios, cuando puestos de acuerdo se dirigieron a una estación de bicicletas ubicadas en la Avenida de Kansas City de Sevilla y tras forzar los puntos de anclaje que unen las citadas bicis a las bornas correspondientes, lograron apoderarse de tres de ellas, en concreto las número NUM000, NUM001 y NUM002, con las que se marcharon, siendo interceptados por la policía en su camino poco después y recuperando de esta manera las citadas bicicletas.

SEGUNDO

Han sido peritadas las bicicletas propiedad de la empresa SEVICI en una suma de 1200 # cada una de ellas, causando daños igualmente en cada una de ellas en importe de 40 #.

TERCERO

Raimundo y Luis Antonio son mayores de edad y carecen de antecedentes penales. Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que debo absolver y absuelvo a Luis Antonio y Raimundo del delito del que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

SEGUNDO

Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción por inaplicación del artículo 234 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las defensas de los acusados apelados, que presentaron sendos escritos de impugnación, aduciéndola de Raimundo la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo.

TERCERO

Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 8 de septiembre de 2011; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 24 de noviembre, en cuya fecha quedó el recurso visto para sentencia, que se dicta rebasado el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y no han sido impugnados; dándolos aquí por reproducidos.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

La defensa del acusado Raimundo plantea en sus alegaciones impugnatorias la inadmisibilidad del recurso del Ministerio Fiscal, del que dice haberse presentado extemporánea-mente. Tal alegación no puede ser atendida. Por un lado, no existe constancia de que la sentencia de primera instancia fuera notificada al Ministerio Fiscal antes del 9 de abril de 2010, fecha en que aparece datado el recurso (folio 154), puesto que la diligencia de notificación a la acusación pública aparece firmada sin indicación del día en que se practicó (folio 150). Por otro, aunque la diligencia de la Secretaria judicial que da cuenta de haberse presentado "en el día de la fecha" el recurso del Ministerio Fiscal está suscrita el 25 de febrero de 2011 (folio 155), tal expresión de coetaneidad entre la presentación del escrito y la dación de cuenta parece deberse solo al uso rutinario de modelos estereotipados, puesto que la diligencia no contiene ninguna observación sobre la aparente extemporaneidad del recurso, que sería llamativa de tomarse al pie de la letra su contenido, mientras que al folio 150 aparece un sello de entrada en el Juzgado fechado el 12 de abril de 2010, que, aunque estampado junto a la aludida diligencia de notificación de sentencia, ha de referirse en realidad también al escrito de interposición del recurso que aparece, con la fecha antes indicada, en los folios inmediatamente consecutivos, grapados originalmente junto al que contiene la repetida diligencia de notificación.

De esta suerte, aunque sea de lamentar el escaso rigor en el control del estado de la causa y en la adecuada documentación de sus trámites, lo cierto es que no puede afirmarse que el recurso se haya presentado fuera del plazo del artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La alegación de extemporaneidad debe, pues, ser rechazada.

SEGUNDO

Sentada así la admisibilidad del recurso del Ministerio Fiscal, la pretensión de condena que se articula en él frente a la sentencia absolutoria de instancia debe ser rechazada, porque los argumentos de la acusación pública, con ser razonables y plenos de sentido político-criminal, no pueden prevalecer sobre los fundamentos de estricta legalidad que sustentan la decisión absolutoria impugnada.

Como punto de partida, el recurso del Fiscal no combate los presupuestos fácticos del caso enjuiciado, tal como se establecen en los hechos probados de la sentencia de instancia; presupuestos, por otra parte, que, en cuanto basados de manera fundamental en pruebas personales, serían en todo caso de difícil, si no imposible, modificación en la alzada, por las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del Tribunal, conforme a la conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, establecida a partir de su sentencia 167/2002 .

Así las cosas, la cuestión controvertida en la alzada se limita a dilucidar la calificación penal que merezca la sustracción, sin violencia ni intimidación, de una bicicleta ajena con fines de mera utilización temporal como medio de desplazamiento del autor. Y la respuesta a esta cuestión no puede ser otra que la sostenida en la sentencia de instancia, de atipicidad de la conducta descrita, por insatisfactoria que pueda resultar desde el punto de vista político-criminal en determinados supuestos, en particular por el ámbito de impunidad resultante en aquellas ciudades que, como Sevilla, cuentan con un servicio público de alquiler de bicicletas, que sus usuarios legítimos recogen y devuelven en paradas o estacionamientos acondicionados para ello en la vía pública, de donde otros desaprensivos pueden separarlas de su anclaje para servirse de ellas sin pagar el importe estipulado.

Desarrollaremos a continuación los argumentos que sustentan esta respuesta negativa al problema objeto del recurso, comenzando por un cierto excursus histórico y comparatista, que nos parece necesario porque tal respuesta no ha sido unánime a lo largo del tiempo ni en los distintos ordenamientos.

TERCERO

Como punto de partida, en la tradición del Derecho romano la sustracción de una cosa con fin de mera utilización temporal constituía una modalidad indistinguible de la figura general del hurto. Así, según la clásica definición de Paulo en el Digesto (47.2.1.3), furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve (o sea: "el hurto es el apoderamiento subrepticio de una cosa para lucrarse, sea con la propia cosa, sea con su uso o su posesión"). Quizá convenga precisar que, en opinión de muchos romanistas, la denominación de furtum usus se reservaba a la extralimitación en el uso de la cosa ajena por el previo poseedor legítimo; mientras que todos los supuestos de sustracción se consideraban como furtum rei ipsius, con independencia de la intención de apropiación o de uso temporal del objeto sustraído. Sea como fuere, el modelo romano de absoluta equiparación es incorporado en España por las Partidas, que definen el hurto, en el hermoso castellano alfonsí, como "malfetría que facen los omes que toman alguna cosa agena ascondidamente sin placer de su señor, con entención de ganar el señorío, o la posesión o el uso della" (VII, 14.1).

Por obvias razones de prestigio cultural, el amplio concepto romano del hurto fue absolutamente dominante en las legislaciones penales europeas durante la Edad Media y la Moderna, acaso con la sola excepción, en punto a la atipicidad del furtum usus, de Francia, donde en opinión del destacado jurista prerrevolucionario Daniel Jousse, le larcin d'usage n'est pas regardé comme un veritable vol ("El hurto de uso no es considerado un verdadero hurto"); y ello porque dans nos moeurs nous n'admettons pas d'autre larcin que celui qui se fait de la chose même, pour se l'approprier " ("En nuestras costumbres, no admitimos otro hurto que el que se hace de la cosa misma, para apropiársela") ; de modo que...

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