SAP Granada 471/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 471/2011 |
| Fecha | 04 Noviembre 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 395/2011 - AUTOS Nº 155/2009
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 GRANADA
ASUNTO: Juicio Ordinario
PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 471
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.
En la Ciudad de Granada, a cuatro de noviembre de dos mil once.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 395/2011- los autos de Juicio Ordinario nº 155/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de CONSTRUCCIONES TORRE DEL ABENCERRAJE S.L. (declarada en concurso de acreedores, siendo administrador concursal Don Silvio ), contra CENTRO DE ESTUDIOS MATERIALES Y CONTROL DE OBRA S.A. (CEMOSA) y NESUR TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.A. (NESUR) ésta última demandada reconviniente, siendo llamado al proceso a costa y en interés de CEMOSA S.A. Don Cipriano .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintidós de diciembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando las excepciones invocadas por los demandados, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por CONSTRUCCIONES TORRE DEL ABENCERRAJE, S.L. frente a CENTRO DE ESTUDIOS DE MATERIALES Y CONTROL DE OBRA, S.A. (CEMOSA) y NESUR TECONOLOGÍA Y SERVICIOS, S.A. (NESUR), con intervención en el procedimiento de DON Cipriano, absolviendo a los citados demandados de las pretensiones efectuadas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante, a excepción de las costas del Sr. Cipriano que serán soportadas por CEMOSA, S.A., al intervenir por interés y a costa de la indicada demandada; y ESTIMO TOTALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la entidad NESUR TECNOLOGÍA Y SERVICIOS, S.A. (NESUR) contra la entidad actora CONSTRUCCIONES TORRE DEL ABENCERRAJE, S.L. y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la actora reconvenida al pago a NESUR de CIENTO DIECISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (117.595'78#) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la parte actora reconvenida; y, a la Administración Concursal a estar y pasar por los pronunciamientos condenatorios expresados, con los efectos inherentes y consecuencias legales que procedan" .
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opusieron los demandados; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.
Desestimada íntegramente la demanda formulada por la actora Construcciones Torre del Abencerraje S.L. en reclamación de cantidad por daños y perjuicios, frente a los demandados Centro de Estudios de Materiales y Control de Obra S.A. (Cemosa) ante el que invoca el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios cuyo objeto era el estudio geotécnico de un solar propiedad del actor y sobre el que pretendía construir un edificio y Nesur Tecnología y Servicios (Nesur) con invocación de un contrato de ejecución de obra consistente en la ejecución de una pantalla de micropilotes para contención del terreno y con la intervención, a instancias de Cemosa, del Arquitecto Director don Cipriano, se alza frente a ella la parte actora quien en primer termino interesa la nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 292, 434, 436 y 453 de la LEC, 24 de la constitución, 6.3 y 7 del código civil y 247.1 de la LEC y todos ellos en relación con el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En síntesis, se sostiene que se ha producido infracción de normas esenciales del procedimiento, con indefensión de dicha parte actora, dado que no comparecieron al acto de la vista ciertos testigos que propuso dicha parte sin que por el Juzgado se procediera a suspender el acto de la vista como se interesó, desestimándose el recurso de reposición que se interpuso, habiéndose efectuado la oportuna protesta, y sin que tampoco se practicaran las pruebas de dos de dichos testigos, los Sres. Juan Pedro y Augusto, como diligencia final a pesar de haberse interesado expresamente al termino de la vista y antes de emitir sus conclusiones.
La posibilidad de que se practiquen diligencias finales para subsanar en cierto modo la incomparecencia de testigos al acto de la vista - artículo 435.1.2ª LEC - y la circunstancia de que únicamente se interesaron como diligencias finales por la parte actora la citación de dos de los testigos que propuso, anteriormente reseñados, limita el análisis a estos dos supuestos, y aunque pudiera observarse una omisión en la citación de dichos testigos, que el Juzgado no practicó en la creencia de que iban a comparecer al haber sido propuestos por otra de las partes, quien manifestó que comparecerían voluntariamente sin que lo hicieran, sin embargo no basta para que se declare la nulidad de las actuaciones, pues como señalaba el Tribunal Constitucional en su sentencia de 1 de octubre de 1990 "no toda infracción o vulneración de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico constitucional sino que esta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado", y por ello que la nulidad de actuaciones sólo la provoca la indefensión material y no la simple infracción formal de una regla procesal.
Y así esta Audiencia Provincial en sentencia de 19 de diciembre de 2.000 decía que "no se da la indefensión cuando la parte tiene oportunidad real y efectiva de intervenir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.997 ), ni puede alegarla quien se coloca asimismo en tal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1.997, 2 de Marzo de 1.998 y 26 de Abril de 1.999 ). Por su parte la sentencia de esta Audiencia Provincial de 26 de Marzo de 2.002, en asunto en que la nulidad se sustentaba en no haberse practicado cierta prueba pericial, señalaba que tampoco existe la indefensión cuando el litigante tiene la posibilidad de practicar dicha prueba en segunda instancia y no la ha pedido, siempre que concurran los requisitos del art. 460 de la LEC (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 2 de diciembre de 2.002 y 28 de Junio de 2.004, y de esta Sala de 3 de Octubre de 2.008). En el caso de autos se pudo pedir dicha prueba en la segunda instancia, pues se trataba de un supuesto contemplado en el art. 460.2.2 de la LEC, al haberse propuesto y admitido y no practicado por causa no imputable a la parte, pero sin embargo el recurrente no las pidió formalmente como exige el art. 460.1 de la LEC, por lo que no puede alegar la indefensión que sustenta la nulidad a tenor del art. 238.3 de la LOPJ y 225.3º de la LEC .
Pasando al fondo del asunto, el recurso se sostiene en el error en la valoración de la prueba, a cuyo efecto tiene dicho esta Audiencia Provincial en sentencias...
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