SAP Zaragoza 776/2010, 21 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución776/2010
Fecha21 Diciembre 2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00776/2010

SENTENCIA núm. 776/2010

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 148/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 688/2010, en los que aparece como parte apelante, D. Herminio, representado por el Procurador de los tribunales,

D. LUIS GALLEGO COIDURAS, asistido por el Letrado D. LEANDRO BALIBREA GARCIA, y como parte apelada, ZARAFISH SL, representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN CARLOS JIMENEZ GIMENEZ, asistido por el Letrado D. JOSE PAJARES ECHEVERRIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR.

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 24 de mayo de 2010, cuyo FALLO es del tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Herminio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gallego Corduras contra la mercantil ZARAFISH, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Giménez absuelvo a esta de los pedimentos de contrario con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Herminio, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y, tras los trámites legales, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2010.

CUARTO

En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO

Motivos del recurso.

Entablada demanda interesando la nulidad de los acuerdos sociales adoptados por la entidad demandada en la junta de socios de 6 de mayo de 2009 y fundada en la infracción del derecho de información del socio y de los arts. 74 y 75 de la LSRL respecto al acuerdo de ampliación de capital, la demandada se opuso a la misma.

La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda.

Frente a la misma, la actora formula recurso de apelación fundada en los siguientes argumentos:

  1. Respecto al acuerdo de aplazamiento de la aprobación de las cuentas adoptado en dicha fecha, se alega la infracción del derecho de información.

  2. Respecto al acuerdo de aumento de capital mediante la compensación de créditos y aportación de prestaciones dinerarias alega tanto la infracción de su derecho a la información, como la infracción de los arts. 74 y 75 de la LSRL .

SEGUNDO

Infracción del derecho a la información con ocasión del Acuerdo Primero de la Junta.

Convocados los socios a la junta de 6 de mayo de 2009, en primer lugar y según el orden del día, procedía la aprobación de las cuentas sociales de la entidad del ejercicio 2008. El mismo se tradujo por la mayoría del capital social en la posposición del acuerdo a una ulterior junta cuando se contase con el informe de auditoría solicitado, pues como se expone en el acta de la junta "efectivamente, no se enviaron las cuentas correspondientes al ejercicio 2008, debido a que al solicitar el Sr. Herminio la auditoría contable de las mismas, a fecha de la solicitud de información no se contaba con dicho informe" y se adoptó el acuerdo de aplazar la adopción o el rechazo del acuerdo a la próxima junta "como medida de prudencia y salvaguarda del derecho de información".

Alega el actor que, habiendo hecho uso de los derechos que le otorga el art. 86.1 LSRL, no se le remitieron los documentos solicitados. La parte demandada entiende que dado que no se aprobó el acuerdo por falta de terminación de la auditoria no se infringió tal derecho.

Estima la Sala que resulta paradójico que una medida que a tenor de la propia acta se adopta para salvaguardar el derecho de información termine determinando su infracción.

Así, el acuerdo para el que los socios fueron convocados era la aprobación o el rechazo de las cuentas sociales formuladas por el Consejo de Administración, ni uno ni otro se adoptó, pues se aplazó la decisión para más adelante, no vinculándola a la emisión del informe de auditoría sino simplemente adoptaron la decisión de posponer tal pronunciamiento hasta que se cuente con tal informe. Ello no significa que sin el mismo no pueda convocarse la junta, prueba de ello es que con fecha 30 de junio se convocó junta ordinaria y se aprobaron las cuentas. Ciertamente, si considera la LSA que conforme al art. 115.3 que no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando hay sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otros, estima la Sala que con mayor razón el acuerdo no adoptado difícilmente puede ser impugnado y menos aun por la infracción del derecho de información, máxime si la adopción del mismo fue aplazada para protegerlo. Por ello, se estima que dada la falta de adecuación entre la infracción alegada y el resultado acaecido, que se hubiera producido o no la infracción era irrelevante, con independencia de que parece que la propia demandada viene a reconocer que no se remitieron los documentos del art. 86.1 de la LSRL, pues el acuerdo adoptado no produjo perjuicio a la demandada, no era lesivo para ella, pues ni se aprobaban ni se rechazaban las cuentas, y, por ello, la invocación del derecho lesionado era irrelevante.

De otra parte, no se ha acreditado que tal acuerdo se adoptase conociendo ya la parte demandada la comunicación del auditor de que no realizaba la pericia -el escrito en que se remite tal comunicación al Registro Mercantil es de 30 de abril y la comunicación de este hecho dirigida al actor y archivando del expediente es de 7 de mayo de 2009-. De otra parte, no implicaba esta que no pudiera realizar tal informe otro auditor, que se plegara a las limitaciones económicas de la demandada.

A mayor abundamiento, el actor era a fecha 31 de marzo de 2009 consejero de la sociedad, y si no acudió a la reunión del Consejo de Administración a la que fue oportunamente citado fue porque no fue su deseo, sin que pueda alegar más tarde desconocimiento de las cuentas sociales formuladas y de la necesidad de realizar una ampliación de capital, en este sentido sentencias de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2009 y parcialmente la de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29 de junio de 2006

. De otra parte, su deber de informarse sobre el estado de la sociedad en tal condición se deriva de los arts. 61 de la LSRL y 127 y...

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