SAP Vizcaya 559/2010, 24 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 559/2010 |
| Fecha | 24 Noviembre 2010 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.02.2-09/001357
A.p.ordinario L2 291/10
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)
Autos de Pro.ordinario L2 144/09
SENTENCIA Nº 559
ILMAS. SRAS.
Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En Bilbao, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 144/09 y seguidos entre partes como apelante D. Guillermo, representado por la Procuradora Dª María Alvarez y dirigido por el Letrado D. Gonzalo Juez y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS NUMEROS NUM001, NUM000, NUM002, NUM003 y NUM004 DE LA CALLE000 DE PORTUGALETE, representada por la Procuradora Dª ANA R. ALVAREZ SANCHEZ y dirigida por la Letrada Dª Agurtzane Garcia Garcia.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, lo Antecedentes de Hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de Marzo de 2010 y Auto de fecha 1 de Julio de 2009 son del tenor literal siguiente: " FALLO ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Canduela Alba en nombre de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 SITO EN LA CALLE000 Nº NUM001, NUM000, NUM002, NUM003 Y NUM004 DE PORTUGALETE frente a DON Guillermo debo CONDENAR y CONDENO al demandado a la privación del uso de la terraza comunal y la retirada de la misma de las sillas y mesas que la ocupan. Con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales".
" DISPONGO DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por La Procuradora Sra. Lapresa Villandiego en nombre de DON Guillermo contra el Auto de fecha 25 de mayo de 2009, manteniéndolo en su integridad.
Contra el presente Auto no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente la resolución definitiva.
Así lo acuerda, manda y firma MARINA RUIZ GÓMEZ, Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo".
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Guillermo se interpuso en tiempo y en forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificandolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de lo autos, comparecieron por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 291/10 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Que con fecha 20 de Septiembre de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de Noviembre de 2010.
Que en el presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.
Se formula recurso, en primer lugar, respecto del Auto de 1 de julio de 2009, recurso de apelación por cuanto que el mismo deniega la acumulación de procedimientos, pues bien, señalar, en primer lugar. que no se recoge por el órgano de instancia, cual parece entender la parte apelante, que exista litis pendencia, sino que si hubiere podido darse argumentos contradictorios entre ambas sentencias, ello se solventaría vía litis pendencia, ahora bien, tal y como recoge la referida resolución, dispone el artículo 78 de la LEC en sus apartados 2 y 3 que "2 . Tampoco procederá la acumulación de procesos cuando no se justifique que, con la primera demanda o, en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretenda. 3. Si los procesos cuya acumulación se pretenda fueren promovidos por el mismo demandante o por demandado reconviniente, solo o en litisconsorcio, se entenderá, salvo justificación cumplida, que pudo promoverse un único proceso en los términos del apartado anterior y no procederá la acumulación."
Iniciado el primero de los procesos, la parte demandada no contestó ni formuló reconvención, por lo que en aplicación del precepto trascrito, no procede la estimación de tal pretensión y ello con apoyo en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 5 de junio de 2007 indicando que "Los apartados 2 y 3 del artículo 78 de la Ley de Enjuiciamiento civil establecen una regla de preclusión: si las pretensiones hechas valer en un ulterior proceso podían haber sido ejercitadas en el primero a través de la demanda, la ampliación a la demanda o la reconvención, precluye la facultad de solicitar la acumulación de ambos procesos, regla relacionada, no coincidente, con la regla de preclusión establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Ésta impide ejercitar ulteriormente, entre los mismos sujetos y con el mismo petitum, acciones basadas en causas de pedir que pudieron ser alegadas en el primer proceso. Por ello, habrá supuestos en que no sólo habrá precluido la facultad de instar la acumulación de procesos, sino que habrá precluido la facultad de presentar una segunda demanda con los mismos sujetos y petitum y distinta causa de pedir; pero también habrá supuestos en que no entre en juego la regla de preclusión del artículo 400 y sí la que se establece en los apartados 2 y 3 del artículo 78 ; en éstos casos podrá ser presentada la demanda pero el demandante del segundo proceso no podrá pedir la acumulación, con el riesgo del dictado de sentencias contradictorias; ahora bien, la preclusión solo afecta a la parte que pudo en el primer proceso acumular acciones, ampliar la demanda o reconvenir, de modo que no afecta, por lo tanto, a las demás partes, que sí podrán pedir la acumulación y conjurar el riesgo de sentencias contradictorias".
Por tanto, los argumentos del recurso no pueden prosperar debiendo mantener la resolución combatida, y a tal respecto no procede en el presente entrar a resolver sobre los motivos esgrimidos en el recurso en orden a la nulidad de la Junta de 15/10/08, por falta de citación al apelante, por no incluir el acuerdo de acción de cesación en la convocatoria, falta de adopción de acuerdo sobre dicha acción.
Se alza, igualmente, la parte contra la sentencia recaída en la instancia, por falta absoluta de los requisitos del art. 7.2 LPH, y dentro de tal motivo incardina la nulidad de la Junta de 15/10/08 por falta de citación al apelante, por no incluir el acuerdo de acción de cesación en la convocatoria, falta de adopción de acuerdo sobre dicha acción. Error en la apreciación de la prueba al no existir prueba alguna de la actividad dañosa, prohibida, ilícita o molesta. Y se alega incongruencia "extra petitum" al estimar la demanda al amparo del art. 7.1LPH cuando la demanda se funda en el art. 7.2 LPH .
Comenzando por el motivo alegado de incongruencia "extra petita", traer a colación la SAP Barcelona de 26/05/09 que recoge : "En relación con la congruencia, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000,y 28 de febrero de 2003;,y 2154/2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120,3 de la Constitución, y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando...
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...para ejecución su cuantificación (que es lo prohibido por la Ley). Por último, conviene recordar, y así lo indica la Sentencia de la AP Vizcaya de 24 noviembre 2010, que a su vez cita la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 5 de junio de 2007, que "Los apartados 2 y 3 del......