SAP Las Palmas 368/2010, 15 de Julio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 368/2010 |
| Fecha | 15 Julio 2010 |
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Doña Emma Galcerán Solsona
MAGISTRADOS: Doña María Elena Corral Losada
Don Lucas Andrés Pérez Martín
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a quince de julio de dos mil diez;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Ordinario nº 163/2006 seguidos a instancia de DOÑA Noemi, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales DON TOMÁS RAMÍREZ HERNÁNDEZ, asistida por el Letrado DON ROGELIO HERNÁNDEZ GARCÍA TALAVERA, contra la mercantil COMPAÑÍA FRIGORÍFICA CANARIENSE SA., y DON Gervasio
, partes apeladas, representadas en esta alzada por el Procurador de los Tribunales DON ALEJANDRO VALIDO FARRAY, asistidas por el Letrado DON JUAN CARLOS JIMÉNEZ SOCORRO, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó en los autos del Juicio Ordinario nº 163/2006, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:
Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador don TOMÁS RAMÍREZ HERNÁNDEZ señora COLINA NARANJO, en representación de DOÑA Noemi, absolviendo a COMPAÑÍA FRIGORÍRICA CANARIENSE S. A. y a don Gervasio de las acciones en su contra ejercitadas; todo ello con expresa condena en costas a la demandante
.
La referida sentencia, de fecha 29 de febrero de 2008, se recurrió en tiempo y forma en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los demandados presentaron escrito alegando lo que consideraron oportuno. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se señaló para discusión, votación y fallo, quedando los autos pendientes de sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se inicia la presente demanda con la reclamación de la demandante a la mercantil demandada y a su accionista Don Gervasio por la vulneración de su derecho de adquisición preferente en la compraventa por parte de la mercantil de las 2.425 acciones puestas a la venta por el citado accionista materializada mediante escritura pública de 11 de septiembre de 2006, nula según su demanda por vulnerar el derecho estatutario de adquisición preferente ejercido en tiempo y forma por Doña Noemi, reconocido en el artículo 8 de los estatutos sociales. Se acumularon los autos 19/2007, en el que la demandante también solicitaba se declarara la nulidad de los acuerdos de la Junta General Ordinaria de 28 de diciembre de 2006, que convalidaban esta compra y la realizada respecto a la compraventa de 8.899 acciones de Don Porfirio según oferta del mismo comunicada por Cofricansa el 10 de octubre de 2006.
La resolución de instancia afirma que, aunque no se trajeron los estatutos a los autos, se da el derecho de adquisición preferente por existente, toda vez que las partes admiten su existencia y contenido. El derecho obliga al vendedor a comunicar al Consejo de Administración la venta, y a éste a comunicar a los demás accionistas fehacientemente la intención de venta del accionista en 15 días, teniendo los accionistas otros 15 días naturales para manifestar su voluntad de adquirir las acciones, y en caso de que varios de los accionistas se interesaran en la compraventa se repartiría proporcionalmente a las que tienen, y si nadie manifiesta dicha voluntad, puede comprarlas la sociedad según la LSA en otros 15 días naturales. En el procedimiento existe discrepancia, en ambos casos, sobre la fecha de notificación a la demandante de la venta, y sobre si la demandante ejercitó su derecho de adquisición preferente correctamente.
La resolución a quo establece que, respecto a la primera compraventa de acciones, la documentada el 11 de septiembre de 2006, consta en el procedimiento la remisión por el Secretario del Consejo de Administración el 20 de julio de 2006 de burofax a la demandante, del que se le dejó aviso el 21 de julio. Se entrega al esposo el 4 de agosto, hecho aclarado por correos respecto a la primera fecha errónea del día 1. El derecho se ejerció el 22 de agosto. El díes a quo para la resolución de instancia para considerar hecha la notificación es el 22 de julio, ya que no se puede dejar al albur de la demandante el momento de ejercicio del derecho según el día que decida recoger el burofax. Se pide la nulidad de los acuerdos sociales de 28 de diciembre de 2006 mediante el cual en su apartado segundo se ratificaba el acuerdo del consejo de administración de Cofricansa de 5 de septiembre de 2006, sobre adquisición de acciones propias y convalidación, si procede, de su materialización en escritura pública de fecha 11 de septiembre de 2006, y como parte de que ella era la que debía ser la receptora de la venta, la resolución a quo establece que no procede el alegato por la consideración anterior del inadecuado ejercicio del derecho de adquisición preferente.
El segundo acuerdo es el de compraventa de acciones propias de la sociedad, de las que alega la recurrente que recibió la comunicación el 13 de noviembre de 2006, pero de nuevo esa fue la fecha en la que fue a recogerla, habiéndosele dejado aviso el 13 de octubre, que es el díes a quo, y contestó el 30 de noviembre de 2006, notificación, tardía, en la que tampoco se afirmó qué acciones se querían comprar, ya que afirma su deseo de comprar parte de las acciones ofertadas, y nada más. La demandante afirma genéricamente la vulneración del artículo 75 LSA, pero dicha inconcreción provoca indefensión en la demandada. La nulidad del artículo 76 sólo la provoca el cuarto supuesto, que las acciones no estén desembolsadas, y aquí lo están, desestimando la acción.
Alega en su recurso la demandante que el artículo 8 de los estatutos sociales establece que "en el plazo de 15 días hábiles contados desde el siguiente al que reciban la notificación" se podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente, y la finalidad de la notificación no puede ser otra que el conocimiento de la actora de la oferta de venta, ya que es recepticia y para poder ejercer el derecho era esencial conocer el número de acciones, el precio, forma de pago, y según el reglamento de correos se puede recoger la notificación en 10 días, y éstos se cumplieron. La nulidad del acuerdo de 28 de diciembre se deriva de que fue ella la que debió comprar las acciones en las dos ocasiones, ya que para el segundo acuerdo se usa el mismo criterio que para el primero, y también se debe anular. La demandante es accionista 6 meses antes de esta compraventa, por lo que desconoce la forma de actuar del consejo, y no tiene por qué demostrar que tenga alguna causa para tardar en ir a recoger el envío.
La recurrida se opone alegando que se insta la acción de nulidad, que no anulabilidad que no ha se ha solicitado, y sólo se puede admitir por las causas legalmente tasadas, la del apartado 4 del 75 de la LSA, esto es, no estar totalmente desembolsadas las acciones, toda vez que establece que; "4. Será nula la adquisición por la sociedad de acciones propias parcialmente desembolsadas, salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias." Las sentencias de las Audiencias Provinciales tienen la misma doctrina respecto a los dies a quo que la de primera instancia, citando para ello una resolución societaria, y varias del TS civiles aplicables por analogía, conociendo incluso la actora la compraventa de las acciones con anterioridad a la notificación por el carácter familiar de la sociedad.
En el presente procedimiento estamos ante un supuesto de restricción a la libre transmisibilidad de las acciones según estipulaciones incorporadas a los estatutos, mediante las cuales los socios y la sociedad se han de poner de acuerdo para establecer con carácter previo, conforme al principio de autonomía de la voluntad, el específico régimen de transmisión de las acciones nominativas que la ley dispositiva atribuye al socio cuando desee desprenderse de ellas.
La ley parte como principio esencial en materia de transmisión de acciones el de su libre transmisibilidad, lo que es coherente con el carácter fundamentalmente abierto de las sociedades anónimas. En este sentido, la STS de 25 de octubre de 1999 señala que "un principio básico de la sociedad anónima, orientada hacia premisas capitalistas, es el de la libre transmisibilidad de las partes representativas del capital, por cuanto esta figura jurídica, a diferencia de las asociaciones personalistas, está regida por criterios del «intuitu pecuniae..". Sin embargo, no es un principio absoluto, ya que admite excepciones, generalmente para dar adecuada respuesta a la situación de sociedades con pocos socios, ya sean familiares o cerradas, en los que el carácter personal de sus miembros fue un elemento determinante para su constitución. Son casos excepcionales en que se desea circunscribir el proyecto colectivo a un reducido círculo de personas, normalmente unidas por vínculos de parentesco o...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba