SAP Cádiz 285/2013, 31 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 285/2013 |
| Fecha | 31 Mayo 2013 |
2
- - S E N T E N C I A N º 285/2013
Iltmos. Sres.
Presidente
DON CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO
DON RAMON ROMERO NAVARRO
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Puerto Real
Juicio de Divorcio Contencioso n º 579/2.010
Rollo Apelación Civil n º 583/2.012
En la ciudad de Cádiz, a día 31 de Mayo de 2.013.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Nicolasa, representada por el Procurador Doña Montserrat Cárdenas Pérez y defendida por el Letrado Doña María del Valle Montero Ortiz, y como parte apelada DON Fermín, representada por el Procurador Doña María de la O Noriega Fernández y defendida por el Letrado Doña Ana Eva Torralva Gandarillas, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los Puerto Real, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de Febrero de
2.013 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora Dña. María del carmen Iglesias Chaves en nombre y representación de D. Fermín frente a Dña Nicolasa DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado entre los mismos en fecha 20 de febrero de 2009 y DEBO ESTABLECER LAS SIGUIENTES MEDIDAS CON CARÁCTER DEFINITIVO:
-Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de la menor, Gisela, a Dña Nicolasa, siendo la patria potestad compartida entre los progenitores.
-Se atribuye el USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR a D. Fermín .
EL REGIMEN DE VISITAS correspondiente a D. Fermín en relación con su hija menor será: martes y jueves de 16:00 a 20:00 horas y fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo. Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad eligiendo el periodo la madre los años pares y el padre los impares. El día de Reyes aquel progenitor que no tenga en su compañía a la menor tenga derecho de visitas de 18:00 a 20:00 horas. El periodo de verano se distribuirá por quincenas. La entrega y recogida de la menor tendrá lugar en el domicilio de la madre por el padre o familiar o, en caso de estar vigente orden de alejamiento, por familiar designado por el padre.
D. Fermín deberá abonar en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de la menor la cantidad de 150 euros en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dña. Nicolasa, cantidad que se actualizará conforme a variaciones del IPC anualmente.
En relación a los GASTOS EXTRAORDINARIOS de la menor se satisfarán en la forma siguiente: a) los que tengan origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad. b ) los que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización si es que le gasto llega a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.
No ha lugar a PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de Dña. Nicolasa .
No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a CARGAS FAMILIARES.
Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procésales causadas."
Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Nicolasa se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.
Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente vista el día 30 de Mayo de 2.0.13 celebrándose la misma con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, y tras la correspondiente deliberación, votación y fallo se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.
Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a las medidas relativas a la atribución del uso del domicilio familiar, el régimen de vistas y estancias de la hija común menor de edad con el progenitor no custodio, la cuantía de la pensión alimenticia y la denegación de la pensión compensatoria solicitada, todo lo cual debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, así como los preceptos sustantivos que regulan la ordenación de las medias citadas. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.
Delimitados los motivos del recurso y por lo que se refiere al primero de ellos, la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 1 de Abril de
2.011 ha formulado la siguiente doctrina que debe aplicarse a este caso concreto "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ", doctrina que se ha reiterado en las posteriores de fechas 14 de Abril, 21 de Junio y 30 de Septiembre de 2.011, así como en...
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