SAP Navarra 149/2013, 22 de Julio de 2013

Ponente:ERNESTO JULIO VITALLE VIDAL
Número de Recurso:343/2011
Procedimiento:APELACIóN SENTENCIAS RESTANTES
Número de Resolución:149/2013
Fecha de Resolución:22 de Julio de 2013
Emisor:Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª
 
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S E N T E N C I A Nº 000149/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. ERNESTO VITALLÉ VIDAL (Ponente)

D./Dª. RICARDO GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 22 de julio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 343/2011, derivado del Modificación medidas definitivas nº 891/2010, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/ Agoitz ; siendo parte apelante, Dña. Modesta, r epresentada por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y asistido por el Letrado D. ROBERTO AZCOITI ALONSO ; parte apelada, D. Luis Andrés, representado por la Procuradora Dª ESTEFANÍA UNCITI BELZUNEGUI y asistido por la Letrada Dª MARÍA JESÚS VIÑA HERNÁNDEZ, así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO

Con fecha 24 de junio de 2011, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 891/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Procede ESTIMAR la demanda de modificación de medidas presentada por D. Luis Andrés contra Dª Carolina y, DECLARO la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de divorcio matrimonial de 7 de marzo del 2007, dictada por este mismo Juzgado, en los siguientes aspectos:

1) La custodia de los tres menores, Judit, Txomin y Joel se atribuye al padre D. Luis Andrés, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores y acordándose un amplio régimen de visitas a favor de la madre, así:

2) Se atribuye a la madre Carolina el derecho de visitar a sus hijos en los términos siguientes (sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los padres en aras al superior interés de sus hijos menores y que puedan suponer una variación respecto de las medidas que a continuación se adoptan):

Fines de semana alternos, los menores estarán con su madre, es decir, con el progenitor no custodio desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

Semana no lectiva a nivel escolar en el segundo trimestre. En las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al siete de enero. Los años pares los menores pasarán el primer período con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.

Y las vacaciones de Semana Santa, las pasarán los años pares con la madre y los impares con el padre.

Las vacaciones de verano, las menores estarán en compañía de la madre 2/3 de las vacaciones escolares, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Se llevará a cabo la recogida y reintegro de los niños en el domicilio en el que residen los menores por persona designada por los progenitores.

En los períodos en que se encuentren bajo la custodia de uno de los progenitores el otro tendrá derecho a comunicarse con las menores mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico, etc. Dichas comunicaciones se deberán realizar respetando los horarios de la menor

3) Se establece una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre del 20 % de los ingresos que posea en cada momento, cantidad que deberá ingresarse en la cuenta que el padre designe al efecto y que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto. La referida suma se actualizará, con efectos de 1 de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo.

4) Cesa el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 n NUM000 NUM001 NUM002 de Lumbier a favor de Dª Modesta .

5) En lo demás se mantiene las medidas acordadas en la sentencia de fecha 7 de marzo de 2007 .

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas".

Dicha sentencia fue aclarada por auto de 4 de julio con la siguiente Parte Dispositiva:

" SE ACLARA la sentencia 65/11 en el sentido siguiente:

En el fallo: "procede ESTIMAR la demanda de modificación de medidas presentada por D. Luis Andrés contra Dª Modesta "

En el punto 2) del fallo: "Se atribuye a la madre Dª Modesta el derecho de visitar a sus hijos..."

En el punto 2) del fallo: "Semana no lectiva a nivel escolar en el segundo trimestre, para el caso que exista la misma en la Comunidad Autónoma donde estén escolarizados los menores".

TERCERO

Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dña. Modesta .

CUARTO

Las partes apeladas, D. Luis Andrés y el MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO

Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 343/2011, habiéndose señalado día para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO

Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz se va estimar la solicitud de cambio de modificación de medidas presentada por D. Luis Andrés contra Dª Carolina

, declarando la modificación de las medidas que se establecieron en sentencia de divorcio matrimonial de 7 de marzo de 2007, dictada por este mismo juzgado, de tal manera que se confiere la custodia de los tres menores Judith, Txomin y Joel al padre D. Luis Andrés, manteniéndose la patria potestad con ambos progenitores y se atribuye a Carolina el derecho de visitar a sus hijos en los términos que se establecen en la sentencia. Se establece también una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre del 20% de los ingresos que posea en cada momento. Se cede el uso de la vivienda familiar a Dª Modesta y se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de fecha 7 de marzo de 2007 . En recurso de apelación formulado por Dª Modesta se alega que hay un error en la apreciación de la prueba en la sentencia dictada por el Juez a quo y ello en base a entender que no se ha tenido en cuenta lo que jurisprudencia exige para la modificación de las medidas en base a cambio de circunstancias, ya que estas circunstancias para que puedan ser aceptadas, para dar lugar a la modificación, tienen que basarse en un cambio objetivo en la esencialidad de una alteración, y en la permanencia de la alteración en el sentido de aparecer como indefinida estructural y no meramente coyuntural la imprevisibilidad de la alteración y que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación. Precisamente la apelante considera que aquí está el quid de la cuestión, por lo que no ha de procederse a la estimación de la demanda, precisamente por que la variación de las circunstancias que se alegan y que se ha estimado por la juzgadora, no cuenta con la nota de la permanencia ni aparece como indefinida ni estructural y solamente hubo una variación, pero meramente coyuntural que fue la debida a una época en la que efectivamente hubo desordenes en el colegio, con faltas de asistencia...

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