SAP Málaga 571/2011, 3 de Noviembre de 2011

Ponente:MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
Número de Recurso:865/2010
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:571/2011
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2011
Emisor:Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª
 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO (FAMILIA) DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 942/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 865/10

SENTENCIA Nº 571/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a tres de noviembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 942/09 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA núm. CINCO de MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Pedro Antonio, representado en el recurso por la Procuradora

D.ª Elena Aurioles Rodríguez y defendido por el Letrado D. Juan M. Mora González, contra D.ª Lourdes, representada en el recurso por el Procurador D. Antonio Anaya Rioboo y defendida por el Letrado D. José González Izquierdo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málagas dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2010 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 942/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Desestimar la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio contra D.ª Lourdes, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora. "

SEGUNDO

Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Elena Aurioles Rodríguez en nombre y representación de D. Pedro Antonio, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse la documental aportada por el apelante ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: 1) en Julio de 2005 se inicia el procedimiento de divorcio de D. Pedro Antonio y Dª Lourdes, durante su tramitación se dicta auto de medidas provisionales el 20 Septiembre de 2005 y se dicta sentencia el 6 Febrero 2006 en la cual se atribuye al padre la guarda y custodia del único hijo menor de edad entonces y el uso y disfrute del domicilio familiar, fijándose pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 1.600 # mensuales, medida que se fundamenta en que, habiéndose limitado la controversia solo a su cuantía no a su establecimiento, no se han desvirtuado en el procedimiento principal las consideraciones expuestas en el auto de 20 Septiembre de 2005, reiterándose que los ingresos del esposo son como mínimo los señalados en dicha resolución, habiéndose vuelto a poner de manifiesto el importante parque de maquinaria de la sociedad, reconociendo la parte demandada en trámites de conclusiones unos ingresos mensuales de 4.500 #, tomándose en consideración que el matrimonio ha durado 26 años, que la esposa, de 48 años, ha estado dedicada a la familia y empresa, y que el esposo queda de facto como administrador único de dicho negocio familiar; 2) En Febrero de 2007, D. Pedro Antonio interpone demanda de modificación de medidas en la que interesa la extinción de la pensión compensatoria fijada un año antes, pretensión que es desestimada por la sentencia dictada por el Juzgado en ese procedimiento (nº 196/2007) el 18 de Septiembre de 2007, la que es confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia dictada el 23 Julio de 2008, deduciéndose de estas resoluciones que en dicha demanda se alegó como cambio de circunstancias que la esposa se dedicaba a la explotación de un kiosco, que los ingresos de la empresa que regenta el demandante han disminuido, y que éste sufre depresión (causa de esa disminución de ingresos junto con la crisis existente en el sector de la construcción) percibiendo como únicos ingresos 1.288,17 # mensuales del subsidio por incapacidad temporal;

3) El 22 Junio 2009, D. Pedro Antonio interpone una segunda demanda cuyo objeto es la modificación de la misma medida si bien en esta ocasión interesa, no su extinción, sino que se disminuya a 100 # mensuales, lo que basa en lo siguiente: a) el demandante lleva sin poder trabajar desde el último trimestre 2006 debido a una grave depresión que primero ocasionó baja laboral y que el 9 Abril 2008 la Administración le reconociera la incapacidad Permanente Total para la profesión habitual correspondiéndole una prestación de 511,85 # mensuales, b) siendo la sociedad a la que se refieren las anteriores resoluciones Salsu 2004 S.L., que se dedica al movimiento y excavación de tierras, actualmente carece de ingresos (cuenta con nueve máquinas con un valor de 35.430 #), y así, el 7 Agosto 2008 se acordó un aumento de capital con emisión de nuevas participaciones sociales en...

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