SAP Madrid 296/2013, 30 de Julio de 2013

PonenteAMPARO CAMAZON LINACERO
ECLIES:APM:2013:12748
Número de Recurso977/2012
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución296/2013
Fecha de Resolución30 de Julio de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016325

Recurso de Apelación 977/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 689/2010

APELANTE: PROMOSTOCK, PROMOCIONES STOCK PERMANENTE, S.L.

PROCURADOR D./Dña. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO

APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO.

En Madrid, a treinta de julio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 689/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Majadahonda, en los que aparece como parte apelante PROMOSTOCK, PROMOCIONES STOCK PERMANENTE, S.L., representada por el Procurador D.JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO y defendida por el Letrado D. ARTURO SÁEZ SANZ, y como parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS y defendido por el Letrado D. JULIÁN AVILÉS GARCÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/04/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 27/04/2012, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Hornedo, en nombre y representación de PROMOSTOCK PROMOCIONES STOCK PERMANENTE S.L, en los autos de juicio ordinario seguidos contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

S.A, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

En fecha 16 de mayo de 2012 se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " DISPONGO, aclarar la sentencia de 27 de abril de 2012 en los siguientes términos: Se añade un segundo párrafo al fallo de la sentencia del siguiente tenor literal: "Procede imponer las costas a la parte demandante".

SEGUNDO

Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante PROMOSTOCK, PROMOCIONES STOCK PERMANENTE, S.L., al que se opuso la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2013.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO

La mercantil demandante, Promostock, Promociones Stock Permanente S.L., (en adelante Promostock), ejercita frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, (en adelante BBVA), acción de nulidad de la estipulación XXI de la póliza de escritura de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles, otorgada por ambas partes ante notario el 12 de abril de 2007, cuyo objeto es el arrendamiento financiero de un inmueble sito en Majadahonda (Madrid), Colonia de Las Delicias, hotel 1, finca registral 6904, con opción de compra, y alega que dicha estipulación, condición general no negociada e impuesta a Promostock, se había introducido como cláusula adicional con la denominación "derivado financiero" y pacto esencial, sustituyendo el tipo de interés nominal anual fijo del 5,5% establecido en la cláusula tercera punto 2 del contrato por un interés variable de mercado, sin que, a pesar de que la cancelación del leasing inmobiliario conllevaba la cancelación del derivado por importe equivalente, se establecieran los métodos por los que BBVA determinaría el valor de mercado de dicho derivado financiero, sino, únicamente, el procedimiento para comunicar el mismo a Promostock y para que ésta manifestara su conformidad o disconformidad, tratándose de una estipulación oscura, sin que BBVA hubiera informado verbalmente o por escrito o entregado documentación antes, durante o después de la firma del contrato sobre la naturaleza, características y operativa del llamado "derivado financiero", su significación económica, riesgo y consecuencias jurídicas de la estipulación, cuando no se deduce el coste del mismo, ni el importe que resultaría de su cancelación, puesto que no se establece el mecanismo de cálculo, impidiendo conocer el riesgo en que se incurría al consentir dicha estipulación, aparte de que durante la vida del contrato no se dio traslado a Promostock de las liquidaciones del derivado financiero y tampoco pudo conocer por esta vía los costes y riesgos en los que incurría, lo que dio lugar a que, pretendiendo Promostock cancelar anticipadamente el arrendamiento financiero, BBVA exigiese, además de otras condiciones económicas y formales, el pago de una cuantía variable y elevada por una supuesta pérdida en la cancelación del derivado financiero relacionado con el arrendamiento financiero, invocando las confusas y oscuras cláusulas 21.3 y

21.4 de la póliza, pero sin dar traslado de los cálculos que había seguido para el cálculo de la cuantía que exigía y sin facilitar información referente a la presunta pérdida de valor del derivado financiero.

Y funda la acción de nulidad de la estipulación XXI de la póliza en:

  1. - Los artículos 7 y 8 de la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación, aduciendo: Promostock no intervino en su redacción, no pudo optar a negociar su contenido y desconocía las implicaciones de la misma puesto que BBVA no le informó debidamente, ni le facilitó documentación alguna para que pudiera comprender la amplitud del compromiso que adquiría, por lo que no debía haberse incorporado al contrato ya que no tuvo oportunidad real de conocer su contenido y la cláusula es oscura e incomprensible, lo que determina su nulidad de pleno derecho.

  2. - Los artículos 60, 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, alegando: la estipulación no reúne los requisitos establecidos en el artículo 60 para que la información sea imparcial, clara y no engañosa, dado que BBVA nunca facilitó información sobre cuál era el riesgo real en que se incurría al contratar la póliza de arrendamiento financiero suscribiendo la estipulación XXI relativa al derivado financiero, debiendo advertirse que Promostock no se dedica a la intermediación financiera y no es experta en la contratación de este tipo de servicios, luego es cliente no profesional y el banco debe cumplir los deberes de información y transparencia; BBVA, según los artículos 62 y 64, debía facilitar la información sobre las condiciones del contrato y los riesgos asociados con antelación suficiente y en soporte duradero y no habiéndolo hecho ha incumplido sus deberes de transparencia y lealtad y genera la nulidad de la estipulación.

    Los artículos 2, 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, del Mercado de valores y 16 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios -aplicable en el momento de la contratación-, argumentando: el derivado financiero puede encuadrarse en las categorías del artículo 2 de la Ley 24/1988 y BBVA no cumplió los deberes de transparencia en interés de su cliente sino que redactó una cláusula ininteligible y abstrusa imponiendo su firma y no le informó, desde el punto de vista de cliente inversor, sobre la entidad y servicio concreto del derivado financiero, ni su valor estratégico, ni de manera que le permitiera conocer la naturaleza y los riesgos, ni le facilitó orientaciones o advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados al mismo, imponiéndole la manifestación de que asumía la estipulación como pacto esencial del contrato y conocía unos riesgos de los que nunca fue informado y la infracción de los deberes de información y transparencia a los que está sujeta la entidad financiera hacen que la estipulación XXI, oscura e ininteligible, no pueda incorporarse al contrato y esté viciada de nulidad de pleno derecho.

  3. - En el artículo 1.261 y concordantes del Código civil, señalando: la falta de información y la oscuridad y confusión generada por la cláusula, así como el incumplimiento de las normas específicas de la disciplina bancaria en cuanto a la transparencia de la misma y confusión en cuanto a su contenido y características, han impedido al cliente saber a qué se compromete y su consentimiento no es válido porque está viciado, lo que acarrea la nulidad de la cláusula.

  4. - En el artículo 1.256 del Código civil, alegando: no se determina ningún método de cálculo al establecer las condiciones de la cancelación anticipada del derivado financiero y ello choca con los postulados del citado artículo, cuales son, que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y ello lleva consigo la nulidad de la estipulación.

SEGUNDO

La entidad demandada se opone a la demanda aduciendo:

  1. - Algunas de las condiciones esenciales del arrendamiento financiero son, cesión del uso de la finca...

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