SAP Alicante 290/2013, 24 de Julio de 2013

JurisdicciónEspaña
EmisorAudiencia Provincial de Alicante, seccion 6 (civil)
Número de resolución290/2013
Fecha24 Julio 2013

Rollo de apelación nº 280/13

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Elda

Procedimiento Juicio Ordinario nº 59/12

S E N T E N C I A Nº 290/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veinticuatro de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, a los que ha correspondido el Rollo número 000280/2013, en los que aparece como parte apelante, María Inmaculada, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO, asistido por el Letrado Sr.MUÑOZZAFRILLA, y como parte apelada, Brigida, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BOTELLA PEIDRO, JACOB, asistido por el Letrado D.GERARDO GUARINOS NAVARRO.

ANTECEDENTES DE HECHOS

Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la Ciudad de Elda y en los autos de Juicio Ordinario nº59/12 en fecha 06/11/12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Desestimándose íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr.Rico Pérez,en representación de Doña María Inmaculada, frente a Doña Brigida, absuelvo a la misma de todos los pedimentos contra ella deducidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

Segundo

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº280/13.

Tercero

En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 23/07/13.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Ejercitaba la parte actora en el presente procedimiento una acción negatoria de servidumbre de medianería respecto del muro divisorio de su parcela sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 del Residencial DIRECCION001, URBANIZACIÓN000 de Petrer, finca registral nº NUM002 ; frente a su colindante Dña. Brigida, titular de la parcela sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM003 del mismo residencial, finca registral nº NUM004 ; y consecuencia de ello solicita la restitución del muro a su estado anterior, eliminado la barbacoa, las rozas realizadas para el empotramiento de instalaciones eléctricas y de agua y a la restitución de los imbornales. Así mismo ejercita una acción de dirigida a eliminar todos aquellos árboles que no se encuentren a una distancia superior a 2 metros del muro.

Pretensiones que fueron desestimadas por la sentencia de instancia, contra la que la demandante formula el presente recurso de apelación.

En primer término debemos destacar que la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ). Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC ), pues como dice la STS de 19.2.96 "Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio"; en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que "consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre" y sigue diciendo mas adelante "Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen", propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.10.06, esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna, al señalar que "sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbaciónalguna".

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ), de haberse acreditado el dominio de aquel.

Segundo

En el presente caso, entendemos que la cuestión ha de resolverse atendiendo en primer lugar a la naturaleza jurídica del objeto de la acción negatoria que se ejercita, a los efectos de determinar si constituye un elemento privativo como en definitiva pretende la demandante, o si por el contrario constituye un elemento común del régimen de propiedad horizontal donde se ubica tal elemento.

Debe aceptarse con carácter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos ( art. 3 LPH ), pudiendo existir una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común. Recordando la doctrina jurisprudencial que todos los elementos a los que no se atribuya titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 .

El art. 396 del CC dispone que "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados".

Enumeración ésta que no es exhaustiva, sino meramente enunciativa como lo demuestra la locución "tales como".

Por su parte el art....

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