SAP Vizcaya 40/2012, 26 de Enero de 2012
| Ponente | IGNACIO OLASO AZPIROZ |
| ECLI | ES:APBI:2012:2607 |
| Número de Recurso | 713/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 40/2012 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 4ª/4.
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.02.2-09/002121
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 713/2011 - 4
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 232/2009 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gabino
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL AZCUENAGA URIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: INMO OTSANGO S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJERINA BADIOLA
Abogado/a/ Abokatua: VICTOR MANUEL PALLARES VILLARRAZO
SENTENCIA Nº 40/2012
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de enero de dos mil doce.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario LEC 2000 232/2009, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo (BIZKAIA) a instancia de Gabino apelante - demandante, representado por la Procuradora MARÍA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y defendido por la Letrado MARÍA ISABEL AZCUENAGA URIZAR contra INMO OTSANGO S.L. apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por la Procuradora VIRGINIA TEJERINA BADIOLA y defendida por el Letrado VÍCTOR MANUEL PALLARES VILLARRAZO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de marzo de 2011 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 30 de marzo de 2011 es de tenor literal siguiente:
" FALLO : DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego, en nombre y representación de don Gabino frente a la entidad mercantil INMO OTSANGO S.L., y en su virtud, absuelvo al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la DEMANDANTE se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 713/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.
Por la representación de D. Gabino, demandante en la instancia, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el órgano de primer grado, que desestimó la demanda interpuesta contra la mercantil Inmo-Otsango, S.L. en solicitud de que se declarara resuelto el contrato de cuentas en participación suscrito por los antedichos litigantes con fecha 21 de Abril de 2005 así como su anexo de 1 de Julio siguiente, por incumplimiento contractual de la demandada y que, en consecuencia, se condenara a esta a devolver al Sr. Gabino la cantidad aportada al negocio de Inmo-Otsango, S.L. como consecuencia de la suscripción de los contratos antedichos.
En esta alzada, el actor insiste con idéntica pretensión.
En relación con la calificación o naturaleza jurídica del contrato (y su anexo) cuya resolución se pide, no es correcta la valoración que sobre el mismo hace la juzgadora de instancia; el hecho de que el actor y partícipe Sr. Gabino careciera de la condición de comerciante (expresión que utiliza el artº 239 del Código de Comercio al regular las cuentas en participación), en modo alguno convierte la relación jurídica entre las partes en una sociedad civil irregular, al ser evidente que faltan los requisitos legales para una relación de esa naturaleza, el primero y más importante la "affectio societatis" y luego la puesta en común de dinero, bienes, trabajo o industria con el ánimo de partir entre sí las ganancias ( artº 1.665 del Código Civil ), sin que pueda tampoco aplicarse a dicha relación los preceptos sustantivos posteriores; y ello por la sencilla razón de que, conforme al contrato, el dinero aportado por el Sr. Gabino estaba destinado a colaborar en una promoción inmobiliaria que Inmo-Otsango, S.L. venía ejecutando en solitario desde el año 2003 en la localidad de Zierbana, en un proyecto urbanístico para la zona San Mamés-Sur y en el que dicha mercantil era la única y exclusiva entidad gestora; sin que tuviera participación alguna en el negocio el Sr. Gabino, el cual estaba legitimado para exigir la rendición de las cuentas de dicha promoción inmobiliaria solo respecto de su aportación económica y en modo alguno como socio de Inmo-Otsango, S.L. pues es claro que no lo era.
Por tanto, no hay problema alguno en aplicar a este caso, siquiera por analogía, las normas sustantivas reguladoras del contrato de cuentas en participación ( artº 239 y siguientes del Código de Comercio ), con independencia de aquellas de aplicación general a todos los contratos, en particular las relativas a la libertad de pactos ( artº 1.255 del Código Civil ) y a las consecuencias de su incumplimiento ( artº 1.124 del Código Civil ).
Una vez aclarada la naturaleza del contrato que nos ocupa, cuyo objeto radica en la participación del recurrente Sr. Gabino, en los resultados, prósperos o adversos, de la actividad inmobiliaria desarrollada por la gestora Inmo-Otsango, S.L. (cláusula segunda), ambas partes establecieron que la duración del contrato se extendería hasta que hubiera finalizado la promoción inmobiliaria (cláusula cuarta), si bien es importante resaltar que en la misma se añadió: "Todo ello, sin perjuicio de las causas de extinción previstas en la cláusula novena" ; y en la cláusula sexta se estableció la obligación de la gestora InmoOtsango, S.L. de practicar liquidación de cuentas al partícipe cuando se hubiera realizado la totalidad de las construcciones proyectadas, sin perjuicio de una liquidación de cuentas parcial cuando se hubiera vendido el 75% de las viviendas y edificaciones proyectadas.
Sin embargo, la acción deducida por el partícipe no va por ahí; en efecto, no solicita que el gestor le rinda cuenta alguna sino que interesa, simple y llanamente, la resolución del contrato por un motivo específicamente previsto en él (cláusula novena, apartado b), que es "el incumplimiento de cualquiera de las condiciones estipuladas en el presente contrato" que en el mismo se configura como causa de extinción del convenio, término que puede equipararse en este caso al de resolución.
En este ámbito, el Sr. Gabino imputó a la gestora el incumplimiento de las obligaciones a las que se comprometió en la cláusula séptima, que es del tenor literal siguiente:
"El GESTOR se obliga a llevar una contabilidad de costos e ingresos separada de otras actividades e imputará como máximo el 40% de los costos de administración indirectos. El GESTOR rendirá cuentas justificadas de la marcha del negocio en el momento de la extinción del contrato y además en el plazo de seis meses tras el cierre de cada ejercicio económico. En aras a la comprobación de dichas rendiciones, el PARTICIPE podrá examinar, tres meses antes de la rendición de cuentas de cada ejercicio, la contabilidad y documentación en el domicilio social del GESTOR.
Además de las previsiones contables, quincenalmente se producirá una reunión entre PARTICIPE y GESTOR para realizar el seguimiento al Proyecto y a la ejecución de la construcción y urbanización derivada. El GESTOR se obliga a comunicar al PARTICIPE la preparación de todo contrato, civil o mercantil, tanto de adquisición como de enajenación de bienes y derechos que versen sobre inmuebles con tres días de antelación a la firma. Será voluntad del PARTICIPE...
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