SAP Ávila 94/2014, 25 de Septiembre de 2014

PonenteMARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA
ECLIES:APAV:2014:221
Número de Recurso117/2014
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución94/2014
Fecha de Resolución25 de Septiembre de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00094/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 94/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 534/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 117/2014, entre partes, de una como recurrente D. Pedro Miguel, representado por la Procuradora Dª. YOLANDA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, dirigido por el Letrado D. MIGUEL DE LOS SANTOS MARTÍN HERNÁNDEZ, y de otra como recurridos D. Clemente y Dª. Ramona, representados por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ y dirigidos por el Letrado D. JUAN CARLOS MARTÍNEZFRESNEDA ORTIZ DE SOLORZANO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 8 de abril de 2014, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, estimando la demanda presentada por D. Clemente y Dª. Ramona representados por la procuradora Dª. Esther Araujo Herranz y defendidos por el letrado D. Juan Carlos Martínez-Fresneda contra D. Pedro Miguel representado por la procuradora Dª. Yolanda Sánchez Rodríguez y defendido por el letrado D. Ángel Horigüela Yuste: A.- Condeno a la parte demandada D. Pedro Miguel a pagar a la parte actora D. Clemente y Dª. Ramona la suma de sesenta mil euros así como el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.

B.- Condeno a la parte demandada D. Pedro Miguel al pago de las costas procesales causadas a la parte actora D. Clemente y Dª. Ramona ".

SEGUNDO

Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO

La sentencia objeto de recurso estimó in totum la demanda entablada por Don Clemente y Doña Ramona frente a Don Pedro Miguel, en ejercicio de acción por responsabilidad contractual, reclamando la suma de 60.000 euros e intereses en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con sustrato fáctico esencial consistente en que el actor se sometió el día 9 de octubre de 2008 a la una intervención de vasectomía practicada por el demandado, siendo la técnica utilizada realización de cinco nudos en los conductos deferentes e incumpliendo el facultativo el deber de información al paciente en los términos legales, y practicada prueba de espermiograma el día 8 de febrero de 2009 con resultado de azoospermia el médico comunicó al demandante el resultado positivo de la intervención, y posteriormente, el día 25 de marzo del año 2011, los actores han tenido un hijo en común.

Frente a la resolución se alza el demandado Don Pedro Miguel oponiendo error en la valoración de la prueba en punto a la existencia de consentimiento informado y origen del embarazo, e infracción del ordenamiento jurídico y doctrina legal, artículos 1101, 1104 y 1106 del Código Civil, 2, 3, 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

TERCERO

Visto el tenor y naturaleza de los alegatos en que asienta el recurso la primera observación a hacer por esta Sala necesariamente se refiere al ámbito del litigio, cuyo objeto era y es determinar la responsabilidad civil derivada del incumplimiento del deber de información a propósito del posible fracaso de la intervención -pronóstico sobre la probabilidad del resultado- partiendo del hecho cierto e incontrovertido del nacimiento de un hijo común de Don Clemente y Doña Ramona, concebido dos años después de la vasectomía; no se cuestiona que la operación fue correctamente practicada ni se pone en entredicho la aplicación de la lex artis en la intervención quirúrgica, centrándose el reproche sólo en la información sobre la virtualidad de la técnica empleada como método anticonceptivo; en consecuencia la contestación a la demanda pivota en torno a la negación de esa insuficiencia, sosteniendo el demandado que proporcionó verbalmente a los actores información exacta sobre la eventual falibilidad del método (posible recanalización espontánea) y que en ningún momento afirmó la efectividad absoluta del sistema ni el resultado a perpetuidad o que garantizara un 100% de efectividad.

Pues bien, conforme al artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención -también en la contestación a la reconvención, cabría añadir- las partes no pueden alterarlo posteriormente, sin perjuicio, claro está, de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la ley, como indica el segundo inciso del precepto. La veda de la ulterior mutación de la pretensión o los alegatos defensivos - mutatio libelli - tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión -vid. SSTS de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 -, y, en lo que ahora más interesa, el demandado sólo puede defenderse al contestar la demanda, de las alegaciones que aquélla contiene, y no pueden modificarse sus alegatos a lo largo del proceso, salvo el régimen especial de los hechos nuevos o de nueva noticia, las susodichas precisiones en la audiencia previa, y, obviamente, las manifestaciones del principio dispositivo.

Asimismo importa traer a colación, para centrar los términos del recurso, el ámbito y efectos de la alzada que disciplina el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : en virtud de la apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación; por tanto el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice la disciplina legal, basada en los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, como recuerdan las SSTS de 18 de mayo de 2006, 30 de enero de 2007 y 30 de octubre de 2008 y expresa el postulado pendente apellatione nihil innovetur .

En el presente caso el escrito de recurso, suscrito por letrado distinto al que defendió los intereses del demandado en la primera instancia, abarca diversos aspectos que exceden el anterior debate procesal, hasta el punto de articular toda una novedosa teoría a propósito de la inexistencia de una "mala praxis quirúrgica" -que nadie ha imputado al Doctor Pedro Miguel - y origen del embarazo en "causa externa ajena a la intervención de vasectomía", cual sería un traumatismo sufrido por el Sr. Clemente, y ello en virtud de datos que ya existían en el procedimiento o sobre los que ilustra ex novo el recurrente, exhibiendo conocimientos científicos propios de prueba pericial médica omitida en el momento procesal oportuno.

De ahí que el análisis de los motivos haya de centrarse en la materia litigiosa conforme al marco del debate procesal suscitado en la primera instancia.

CUARTO

Dicho lo anterior, en punto al primer motivo del recurso, alega el disconforme que el Juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba a propósito del consentimiento informado, pues, a su parecer, del interrogatorio del actor, testimonio prestado por la enfermera Sra. Florencia y varios pacientes a los que el doctor Pedro Miguel practicó igual intervención, y documental obrante en autos, resulta justificada la información facultativa en los términos legales, particularmente respecto a la posibilidad de recanalización espontánea de los conductos deferentes y eventual falibilidad del método.

Partimos de la doctrina legal relativa al consentimiento informado del paciente, en torno al cual el Tribunal Supremo distingue entre la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial y la llamada medicina satisfactiva o voluntaria -a tal categoría pertenecen las operaciones de vasectomía- en que se acrecienta el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con tal constancia prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona, que es la finalidad perseguida por la...

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