SAP Pontevedra 323/2014, 9 de Octubre de 2014

PonenteFRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
ECLIES:APPO:2014:2152
Número de Recurso407/2014
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución323/2014
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00323/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 407/14

Asunto: ORDINARIO 378/13

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.323

En Pontevedra a nueve de octubre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 378/13, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 407/14, en los que aparece como parte apelantedemandado: BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, y asistido por el Letrado D. ALFONSO ESPADA MENDEZ, y como parte apelado- demandante: D. Amadeo

, D. María, representado por el Procurador D. MARIA SANTIAGO ARBONES, y asistido por el Letrado D. IGNACIO PEREZ AMOEDO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 15 mayo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Santiago en la representación acreditada, DECLARO NULA, con efectos 9 de mayo de 2013, en el préstamo hipotecario suscrito con fecha 25 de abril de 2008, la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable -cláusula suelo-, CONDENANDO a Banco Pastor SA a eliminar dicha condición del préstamo hipotecario a interés variable del que es objeto de demanda, y a restituir a los actores las cantidades que hubiera podido percibir en exceso desde el 9 de mayo de 2013 hasta su efectiva eliminación, sin expresa imposición de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO PASTOR SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia que se impugna en esta alzada estima la demanda en que se ejercita acción de nulidad contra la denominada "cláusula suelo", inserta en la novación de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 25 de abril de 2008, disponiendo los efectos de la nulidad desde el 9 de mayo de 2013.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada cuestionando que la cláusula suelo cuestionada tenga la consideración de condición general de la contratación, y en todo caso como abusiva, pues fue libremente pactada. Además que dicha cláusula cumple los requisitos de transparencia, no siendo posible someterla al control de abuso, ni, en su caso, puede ser considerada abusiva. Finalmente alega la irretroactividad de una eventual declaración de nulidad.

SEGUNDO

En orden a la consideración de la cláusula suelo que nos ocupa, que se encuentra en el apartado 4 de la escritura de novación estableciendo que el interés aplicable " no podrá ser inferior al 3,80% nominal anual", ya en nuestra sentencia de 24 julio 2014 en que también era parte la ahora apelante, se decía en el fundamento jurídico tercero en orden a la justificación de la cláusula suelo como condición general de la contratación que:

" La mercantil "Banco Pastor, S.A." no cuestiona que la cláusula controvertida tenga carácter contractual, ni que se trate de una cláusula destinada a ser incluida en una pluralidad de contratos, sino que centra la discrepancia en que tales estipulaciones no pueden ser calificadas como condiciones generales de la contratación porque su incorporación al contrato, lejos de ser impuesta por ninguna de las partes, deviene fruto una negociación precontractual y libremente aceptada con pleno conocimiento de su contenido y efectos.

El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, establece el apartado 1º lo que se entiende por "condiciones generales de contratación" a los efectos de aplicación de la Ley: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que "[E]l hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."

A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:

  1. Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

  2. Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

  3. Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

  4. Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.

En el caso estudiado, la parte demandada acepta la concurrencia tanto del primero de los requisitos como del cuarto, sin que tampoco suscite duda alguna el relativo a la "predisposición" porque, de hecho, la propia regulación sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se concretan en ofertas "irrevocables". El debate se centra, pues, en determinar si se trata de cláusulas "impuestas".

El art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, si bien podemos tomar como referencia lo dispuesto en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores.

Así, el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, establece que "[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión".

Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que "[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente..."

El elemento determinante para constatar la naturaleza "impuesta" de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Y a esa "imposición" no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a "una pluralidad de contratos".

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el...

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