Sentencia nº 223/2014 de AP Ciudad Real, Sección 1ª, 13 de Octubre de 2014

Procedimiento:CIVIL
Ponente:MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Fecha de Resolución:13 de Octubre de 2014
Número de Resolución:223/2014
Número de Recurso:158/2014
Emisor:Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 1ª
RESUMEN

PRÉSTAMO. CLÁUSULA ABUSIVA. CLÁUSULA SUELO. La entidad bancaria, en un extenso escrito de recurso afirma la existencia de error al considerar dicha cláusula como condición general de la contratación; la aplicación de la norma general de que no procede control da abusividad de las cláusulas suelo al afectar al objeto principal del contrato; indebida aplicación del control de transparencia... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00223/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo de Apelación Civil: 158/14

Autos : Procedimiento Ordinario nº305/13

Juzgado: 1ª Inst. e Instr. nº4 de Ciudad Real

SENTENCIA Nº223

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESÚS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACÓN

CIUDAD REAL, a trece de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº305/13, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo nº158/14, en los que aparece como parte demandante-apelante Dª. Mariana, D. Lorenzo, Dª. Noemi y D. Millán representados en esta alzada por la Procuradora Dª. MAR MOHINO ROLDÁN, y asistidos por el Letrado D. ELOY SANCHEZ PALACIOS, y como parte demandada-apelada, UNICAJA BANCO SAU representada en esta alzada por la Procuradora Dª.CONCEPCIÓN LOZANO ADAME, y asistida de la Letrada Dª. ROCIO JIMENEZ MIRANDA, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACÓN.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 7 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Mohino Roldán en nombre de D. Lorenzo, D. Mariana, D. Millán y D. Noemi, contra la entidad UNICAJA BANCO SA, se declara la nulidad de la estipulación inserta en la cláusula Tercera bis del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes de fecha 20 de noviembre de 2006, que dice que "en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3.50% nominal anual", manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo fijado en aquella, absolviendo a la demandada del resto de peticiones deducidas contra

ella en la demanda, sin imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante y la demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como cuestión a examinar previamente corresponde a esta Sala valorar de oficio su propia competencia objetiva. En este caso se formuló demanda dirigida al Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real la que se instaba la nulidad de la cláusula suelo y el demandante determinaba la competencia para dicho enjuiciamiento en aplicación de la norma competencial contenida en el Art. 86 Ter 2 d; no siendo dicha atribución competencial cuestionada ni controvertida en la Instancia.

Interpuesto recurso de apelación fue turnada a esta sección de la Audiencia por turno de reparto. El apelante no ha formulado cuestión alguna ante este particular.

Aunque esta sección no tiene atribuida la competencia en materia mercantil, no existen razones que justifiquen el planteamiento de oficio de una falta de competencia objetiva, y ello obviamente, no, porque no se pueda de oficio estimar su falta, sino porque, conforme fue resuelto por Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial, no concurre tal falta de competencia, siendo la materia objeto de estos autos competencia de los Juzgados de Primera Instancia, y por ende, resulta competente esta sección de la Audiencia Provincial.

De modo general, frente a una inicial línea restrictiva que entendía que la atribución competencial a los Juzgados de lo Mercantil lo era respecto a las acciones colectivas- en algunas Resoluciones se comenzó a admitir que los Juzgados de lo Mercantil son competentes tanto para las acciones individuales de no incorporación como las de cesación por nulidad por abusivas de las condiciones generales de la contratación, de conformidad con la previsión del Art. 86 ter 2.d de la LOPJ . En este sentido, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 y de 20 de julio de 2012 y el de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de julio de 2013 .

La competencia para examinar la abusividad de las cláusulas incardinadas en las condiciones generales de la contratación en el procedimiento de ejecución ordinaria o en el procedimiento de ejecución hipotecaria, fue asumida en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en la actualidad por aplicación de la ley 1/2013 por los Juzgados de Primera Instancia. Parte de la doctrina justifica con dicha atribución competencial la deducción de que la competencia del Juzgado de lo Mercantil para las acciones individuales no es exclusiva ni excluyente, mientras otra parte entiende que la competencia para dicho conocimiento se atribuye incidenter tantum.

Y esta cuestión reabre el planteamiento no resuelto de lo que acaece en las acciones ejercitadas en un procedimiento declarativo. La atribución anómala que incardina la LOPJ al Juzgado de lo Mercantil obliga a plantear si el consumidor demandante puede instar, dentro de una pretensión general de nulidad total o parcial del contrato suscrito, la declaración de nulidad por abusividad de una determinada cláusula; o contrariamente si siendo demandado por la predisponente puede oponer como excepción la no incorporación del contrato o reconvenir la nulidad por abusividad de una determinada cláusula. Y aquí existen una serie de posiciones que resumo del modo siguiente:

-A- Los que entienden que la atribución del Art. 86 ter de la LOPJ, no se aplicaría cuando se invoca la nulidad, en acumulación objetiva, con acciones ordinarias de ineficacia contractual, y prueba de ello son los litigios sostenidos en relación con swaps, preferentes o subordinada.

-B- Los que entienden que la competencia se limita a los casos en los que se ejerciten acciones previstas en la normativa específica sobre la materia, sin que quepa su extensión a procedimientos en que se hagan valer una pretensión de nulidad genérica. Esta distinción ha sido recogida por la jurisprudencia, que entiende incluidas en dicho artículo sólo las acciones de los artículos 7, 8 y 12 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ( Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 1 de junio de 2010, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2012 y Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 31 de julio de 2012 ).

Según esta interpretación, no entrarían tampoco dentro de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil acciones de nulidad de cláusulas abusivas basadas en la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, en particular en la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 80 y ss .).

En definitiva se defiende que la atribución no se extiende más allá de lo que determina una interpretación estricta, entre otras resoluciones, los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 12 de febrero de 2010, y A Coruña, de 31 de julio de 2012, basándose en que se trata de una competencia exclusiva y excluyente atribuida a un órgano jurisdiccional especializado que por tanto carece de competencia para conocer de aquello que no le viene expresamente atribuido según el principio recogido por la STS de 8 de marzo de 1993 .

-C- La que entiende que la norma competencial es exclusiva y excluyente, y por lo tanto impide que el consumidor como demandante inste la nulidad de la condición por abusiva en demanda formulada ante los Juzgados de Primera Instancia.

Mayor problema se plantea cuando el consumidor es demandado en un procedimiento iniciado por la predisponente en reclamación de cantidad. Aquí se observan, principalmente las siguientes posiciones:

- La que basada en la propia atribución competencial por la norma 1/2013 para los procesos de ejecución, entiende que resulta posible que el consumidor oponga o reconvenga con base en dicha pretensión de abusividad.

- Las que en todo caso, desde el obligado control de oficio en cualquier procedimiento de las cláusulas abusivas que impone la directiva comunitaria, implica que los Juzgados de Primera Instancia no solo pueden, sino que deben, incluso de oficio, conocer sobre dicha abusividad.

- Los que entienden que el demandado deberá presentar nueva demanda ante el Juzgado de lo Mercantil, y solicitar la suspensión del procedimiento seguido en su contra por prejudicialidad civil. En una interpretación estricta de dicha regla de atribución competencial, se llegaría a plantear que la atribución alcanza la remisión genérica a todas las normas que contengan disposiciones sobre condiciones generales, y entre ellas incluidas la ley de contrato de seguro.

Quizás el acento interpretativo que ha de sugerirse para dotar de cordura este debate, es el matiz de que la norma se refiere a acciones y no cuestiones, demandas o pretensiones, existiendo hoy posicionamientos que inciden en la primera posición que partía de que la competencia Mercantil lo es para el conocimiento de las acciones colectivas, matiz que estuvo presente en la elaboración de la norma, aunque despareció del texto final. En todo caso, y aunque se admitiera, que la previsión alcanza a las acciones individuales, la solución partiría de una interpretación flexible a favor de la decisión unitaria en el procedimiento seguido en reclamación de cantidad...

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