SAP Ciudad Real 237/2014, 20 de Octubre de 2014
| Ponente | LUIS CASERO LINARES |
| ECLI | ES:APCR:2014:979 |
| Número de Recurso | 156/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 237/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00237/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
CIUDAD REAL
Sección 1ª
Rollo de Apelación Civil: 156/14
Autos: procedimiento ordinario 301/13
Juzgado: primera instancia numero 4 de Ciudad Real
SENTENCIA Nº 237
Iltmos. Sres.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
CIUDAD REAL, a veinte de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000301 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2014, en los que aparece como parte apelante, D. Balbino y Dª María Luisa, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR MOHINO ROLDAN, asistido por el Letrado D. ELOY SANCHEZ PALACIOS, y como parte apelada, UNICAJA BANCO SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Letrado D. ROCIO JIMENEZ MIRANDA, sobre PROCEDIMIENTO ORDIANRIO, siendo el Magistrado Ponente el IlmO. D.LUIS CASERO LINARES.
Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 28 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda presentada por la procurador Sra. Mohino Roldán en nombre de D. Balbino y Dª María Luisa contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A., se declara la nulidad de la estipulación inserta en la cláusula Tercera bis del préstamo de garantía hipotecaria suscrito entre las parte de fecha 23 de mayo de 2007, que dice que "en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3.50% nominal anual", manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo fijado en aquella, absolviendo a la demandada del resto de peticiones deducidas contra ella en la demanda, sin imposición de costas".
Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.
En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda se presentan recursos de apelación por ambas partes en defensa de sus respectivas pretensiones.
La demanda pretende la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo con efectos retroactivos sobre las cantidades ya abonadas, siendo que el Juez a quo estimó sólo la primera pretensión declarando la nulidad de la cláusula pero no el carácter retroactivo, y es por ello que los demandantes solicitan ahora esa declaración, mientras que el Banco demandado pide la desestimación íntegra de la demanda.
La cuestión planteada es idéntica a las ya resueltas en las sentencias nº 222 y 223 de 13 de octubre de 2014, y ello hasta el punto de que el recurso de apelación de la entidad bancaria es, salvo algún párrafo aislado y lógicamente los nombres de los demandantes, en todo idéntico al presentado en esos otros procedimientos, igualmente seguidos ante el Juzgado nº 4 de Ciudad Real, y ello porque los demandantes en los tres procedimientos son las mismas personas, así en el procedimiento 305/13 (sentencia 223) los demandantes son los dos los hermanos Balbino y sus respectivas esposas, mientras que en los otros dos procedimientos, éste y el nº 302/13 (sentencia 222) cada uno de los hermanos por separado con sus respectivas esposas en relación a créditos firmados el mismo día, de ahí que estemos ante un conjunto de alegaciones y oposición a las mismas en todo similar.
Siendo esto así es evidente que la respuesta a estos recursos se encuentra igualmente en los argumentos que ya dimos en esas sentencias y dada la práctica similitud también entre ellas, en la nº 223/14, dijimos:
Como cuestión a examinar previamente corresponde a esta Sala valorar de oficio su propia competencia objetiva. En este caso se formuló demanda dirigida al Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real la que se instaba la nulidad de la cláusula suelo y el demandante determinaba la competencia para dicho enjuiciamiento en aplicación de la norma competencial contenida en el Art. 86 Ter 2 d; no siendo dicha atribución competencial cuestionada ni controvertida en la Instancia.
Interpuesto recurso de apelación fue turnada a esta sección de la Audiencia por turno de reparto. El apelante no ha formulado cuestión alguna ante este particular.
Aunque esta sección no tiene atribuida la competencia en materia mercantil, no existen razones que justifiquen el planteamiento de oficio de una falta de competencia objetiva, y ello obviamente, no, porque no se pueda de oficio estimar su falta, sino porque, conforme fue resuelto por Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial, no concurre tal falta de competencia, siendo la materia objeto de estos autos competencia de los Juzgados de Primera Instancia, y por ende, resulta competente esta sección de la Audiencia Provincial.
De modo general, frente a una inicial línea restrictiva que entendía que la atribución competencial a los Juzgados de lo Mercantil lo era respecto a las acciones colectivas- en algunas Resoluciones se comenzó a admitir que los Juzgados de lo Mercantil son competentes tanto para las acciones individuales de no incorporación como las de cesación por nulidad por abusivas de las condiciones generales de la contratación, de conformidad con la previsión del Art. 86 ter 2.d de la LOPJ . En este sentido, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 y de 20 de julio de 2012 y el de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de julio de 2013 .
La competencia para examinar la abusividad de las cláusulas incardinadas en las condiciones generales de la contratación en el procedimiento de ejecución ordinaria o en el procedimiento de ejecución hipotecaria, fue asumida en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en la actualidad por aplicación de la ley 1/2013 por los Juzgados de Primera Instancia. Parte de la doctrina justifica con dicha atribución competencial la deducción de que la competencia del Juzgado de lo Mercantil para las acciones individuales no es exclusiva ni excluyente, mientras otra parte entiende que la competencia para dicho conocimiento se atribuye incidenter tantum.
Y esta cuestión reabre el planteamiento no resuelto de lo que acaece en las acciones ejercitadas en un procedimiento declarativo. La atribución anómala que incardina la LOPJ al Juzgado de lo Mercantil obliga a plantear si el consumidor demandante puede instar, dentro de una pretensión general de nulidad total o parcial del contrato suscrito, la declaración de nulidad por abusividad de una determinada cláusula; o contrariamente si siendo demandado por la predisponente puede oponer como excepción la no incorporación del contrato o reconvenir la nulidad por abusividad de una determinada cláusula. Y aquí existen una serie de posiciones que resumo del modo siguiente:
- A- Los que entienden que la atribución del Art. 86 ter de la LOPJ, no se aplicaría cuando se invoca la nulidad, en acumulación objetiva, con acciones ordinarias de ineficacia contractual, y prueba de ello son los litigios sostenidos en relación con swaps, preferentes o subordinada.
-B- Los que entienden que la competencia se limita a los casos en los que se ejerciten acciones previstas en la normativa específica sobre la materia, sin que quepa su extensión a procedimientos en que se hagan valer una pretensión de nulidad genérica. Esta distinción ha sido recogida por la jurisprudencia, que entiende incluidas en dicho artículo sólo las acciones de los artículos 7, 8 y 12 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ( Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 1 de junio de 2010, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2012 y Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 31 de julio de 2012 ).
Según esta interpretación, no entrarían tampoco dentro de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil acciones de nulidad de cláusulas abusivas basadas en la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, en particular en la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 80 y ss .).
En definitiva se defiende que la atribución no se extiende más allá de lo que determina una interpretación estricta, entre otras resoluciones, los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 12 de febrero de 2010, y A Coruña, de 31 de julio de 2012, basándose en que se trata de una competencia exclusiva y excluyente atribuida a un órgano jurisdiccional especializado que por tanto carece de competencia para conocer de aquello que no le viene expresamente atribuido según el principio recogido por la STS de 8 de marzo de 1993 .
-C- La que entiende que la norma competencial es exclusiva y excluyente, y por lo tanto impide que el consumidor como demandante inste la nulidad de la condición por abusiva en demanda formulada ante los Juzgados de Primera Instancia.
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